Parecer nº 44/2017
Processo nº 466/2016
Expediente TID nº 14926673
Assunto: Contrato – Inadimplência – Imposição de penalidade
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Consulta-se esta Procuradoria acerca da aplicação de penalidades à empresa ARCOLIMP SERVIÇOS GERAIS LIMITADA, contratada por esta Edilidade para prestar serviços de copeiragem, conforme o Contrato nº 22/2015 e posteriores aditamentos (fls. 02 a 17 verso, 53 a 54, 143 a 152 e 340 a 349).
Segundo informam os gestores do contrato às fls. 372 a 374, no mês de novembro de 2016 ocorreram 03 (três) faltas de funcionários da Contratada sem a devida substituição, bem como não foram entregues todos os itens que compõem o uniforme dos funcionários, e que deveriam ter sido entregues pela Contratada na forma da Cláusula 5.1 do Termo de Referência anexo ao Contrato. Por tais motivos, requerem os gestores a aplicação das penalidades previstas nos subitens 05 e 14 da Tabela 2 do item 10.1.2 da Cláusula Décima do Contrato nº 22/2015, por “descumprimento das Cláusulas 2.1.1 alínea ‘a’ e 2.1 alínea ‘e’ do contrato” (fl. 375).
Paralelamente às penalidades acima mencionadas, também solicitaram os gestores do contrato “aplicar penalidade de inexecução parcial (04 a 07 infrações), em virtude da ocorrência de GRAU 2, da tabela de quantidade de infrações, da Cláusula 10.1.5” (fl. 373). Referida penalidade, por inexecução parcial da avença, foi calculada no valor de R$ 58.149,67, e conforme decisão do Sr. Secretário Geral Administrativo, “deverá ser tratada oportunamente, após análise mais aprofundada por parte desta SGA, tendo em vista que o valor da penalidade corresponde a 60% do valor mensal do Contrato, o que comprometeria, significativamente, os pagamentos dos salários dos funcionários” (fl. 379).
Diante da possibilidade, em tese, de imposição de penalidade por descumprimento da disposição contratual inserta nos subitens 05 e 14 da Tabela 2 do item 10.1.2. da Cláusula Décima do Contrato nº 22/2015, com o acréscimo pela reincidência previsto no item 10.1.2.2 da Cláusula Décima do Contrato, a Contratada foi instada a apresentar defesa (Ofício nº 086/2016 – SGA.24, fl. 380 e 381), restando assegurado seu direito ao contraditório.
A Contratada foi intimada para apresentar defesa prévia no prazo estabelecido no § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93 (cinco dias úteis) em 21 de dezembro de 2016 (fl. 382). Sua defesa prévia foi protocolada em 02 de janeiro de 2017 (fl. 384), portanto dentro do quinquídio legal.
Em suas razões de defesa, acerca das faltas de funcionários sem reposição, a Contratada afirma que teriam ocorrido apenas parcialmente, pois em um dos dias apontados pela Unidade Gestora a Contratada teria enviado um funcionário substituto para cobertura de um dos faltosos, “devendo ser recalculada a multa relativa as faltas” (fl. 385).
Pondera ainda que a imposição de penalidades administrativas deve observar os princípios da legalidade, razoabilidade e da proporcionalidade, e com base em tais princípios requer, cumulativamente, seja recalculado o valor da multa por faltas de funcionários, seja “reduzida a multa aplicada no valor de R$ 11.629,93”, além de “revogada a decisão que aplicou a penalidade de multa no valor total de R$ 13.083,67” (defesa, fls. 387 e 388). Requer ainda, sucessivamente, “seja reduzida a penalidade de multa, com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade” (fl. 388).
A Unidade Gestora, por seu turno, opina pelo não acolhimento das razões de defesa, e aduz que a cobertura de faltas “apontada na defesa pela Arcolimp, do funcionário xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, foi equivocada, tendo em vista que o mesmo faz parte de nosso quadro efetivo desde 04.02.2016” (fl. 394). Em relação aos uniformes faltantes, a Unidade Gestora reafirma que os mesmos não foram realmente entregues aos funcionários “apesar das multas aplicadas nos meses de setembo e outubro, portanto, este apontamento também é reincidente.” (fl. 394).
Analisando os autos, não se vislumbra na penalidade imposta à Contratada ofensa aos princípios da legalidade, razoabilidade e da proporcionalidade.
Como já constou de anteriores pareceres, da lavra desta Procuradoria, juntados aos presentes autos por ocasião de anteriores penalidades cominadas à Contratada ARCOLIMP, a multa tem que representar um valor relevante de forma a ser dissuasória de infrações contratuais futuras. A experiência de contratos anteriores revela que quando se comina pena de multa de valor baixo a contratada prefere pagar a multa a sanar as irregularidades contratuais, e com isso a qualidade na prestação dos serviços fica comprometida, com uma sucessão infindável de infrações às disposições do contrato todos os meses.
É oportuno lembrar que a contratada não trouxe elementos capazes de afastar sua conduta faltosa. Ao contrário, aliás, a única defesa factual concreta apresentada pela Contratada (de que teria enviado o funcionário xxxxxxxxxxxxxxxxx para cobrir as faltas de novembro) foi elidida pela Unidade Gestora, que esclareceu ser esse funcionário membro do quadro efetivo desta Edilidade.
Em face do exposto, tendo em conta que a contratada não apresentou motivos suficientes para afastar a ocorrência das infrações contratuais que lhe foram imputadas, recomendamos a imposição da penalidade expressa nos subitens 05 e 14 da tabela 02 do item 10.1.2. da Cláusula Décima do Contrato nº 22/2015, com a majoração prevista no subitem 10.1.2.2. da Cláusula Décima do Contrato nº 22/2015, nos termos do cálculo apresentado pela Supervisão de Liquidação de Despesas – SGA.24 às fls. 380 e 381.
Em relação à penalidade de inexecução parcial prevista no item 10.1.5 da Cláusula Décima do Contrato, cuja aplicação foi proposta pela Unidade Gestora “em virtude da ocorrência de GRAU 2” por “4 a 7 infrações” (fl. 373) cometidas pela Contratada, entendemos, em exame preliminar, ser possível a aplicação de tal penalidade, pois realmente estão documentadas nestes autos mais de 4 (quatro) infrações de grau 2 cometidas pela Contratada na vigência do contrato. Verifica-se, ainda, estar preenchido o requisito subjetivo na iniciativa de propositura da aplicação de tal penalidade, pois, conforme expressa dicção contratual, “A inexecução parcial ou total do contrato poderá ser configurada, a critério do gestor…” (cf. Contrato nº 22/2015, fl. 07 verso, grifados nossos), exatamente como ocorre no caso presente.
Percebe-se, no entanto, que a Contratada ainda não foi intimada para manifestar-se acerca da possibilidade de aplicação da penalidade prevista no item 10.1.3 combinado com o 10.1.5 da Cláusula Décima do Contrato nº 22/2015, motivo pelo qual se sugere que, preliminarmente à aplicação efetiva da multa, seja realizada a respectiva intimação para que a Contratada se manifeste no prazo legal, em respeito aos Princípios Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa.
Por derradeiro, cabe aqui ponderar que o valor da multa por inexecução parcial do contrato previsto no item 10.1.3, combinado com o 10.1.5 da Cláusula Décima do Contrato nº 22/2015 corresponde a aproximadamente “60% do valor mensal do Contrato” conforme constatou o Sr. Secretário Geral Administrativo em fl. 379. Considerando-se tratar de avença que envolve mão de obra, não se pode ignorar o impacto que uma multa vultosa e precipitadamente aplicada poderia causar sobre os pagamentos dos salários dos trabalhadores envolvidos, motivo pelo qual se sugere também que, em relação à multa por inexecução parcial, não seja feito o desconto antecipado do valor cominado, mas sim que se efetive a retenção, ou cobrança, do valor da multa apenas após esgotadas as oportunidades de defesa da Contratada, e caso seja confirmada em definitivo a imposição da mencionada penalidade.
Este é o parecer, que submetemos à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 09 de fevereiro de 2017.
CAMILA MORAIS CAJAIBA GARCEZ MARINS
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 172.690