Parecer nº 58/2017
Processo nº 68/2016
Expediente TID nº 14585900
Assunto: Contrato – Inadimplência – Imposição de penalidade
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Consulta-se esta Procuradoria acerca da possibilidade de aplicação de penalidades à empresa COMERCIAL TOP MIX LTDA. – EPP, contratada por esta Edilidade para fornecimento de café em pó torrado e moído, conforme o Contrato nº 33/2016 (fls. 286 a 295), inclusive sendo “considerada a possibilidade de rescisão do ajuste” (fl. 457).
Pelo que consta dos autos, verifica-se que desde o início da vigência da avença, ocorrido há pouco mais de 8 (oito) meses (fl. 293), a Contratada tem demonstrado dificuldade em adimplir as obrigações contratuais que assumiu perante esta Edilidade.
A primeira entrega dos produtos que são objeto do Contrato foi feita pela Contratada com atraso de 19 (dezenove) dias, ensejando de plano a aplicação da multa prevista no subitem 9.1.1 da Cláusula Nona do Contrato nº 33/2016 (fls. 383 a 389).
A tal conduta inicial da Contratada, seguiu-se o resultado da análise técnica (fls. 361 a 365) realizada pelo Instituto de Tecnologia de Alimentos da Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo em amostras do café fornecido pela Contratada à Contratante, que restou classificado como “Não recomendável para fornecimento” (fl. 363). Em face da impropriedade do produto fornecido pela Contratada, e conforme expressamente prevê o subitem 2.2.2 da Cláusula Segunda do Contrato, a Contratante notificou a Contratada para que recolhesse o produto reprovado na análise técnica, substituindo-o por outro lote regular.
Porém, novamente a Contratada não cumpriu o avençado, informando a Unidade Gestora que “o prazo para substituição estabelecido no item 2.2.2 não foi cumprido e que houve interrupção no abastecimento e serviço de café da casa.” (fl. 377), o que ensejou a aplicação das penalidades previstas nos subitens 9.1.3 e 9.1.4 da Cláusula Nona do Contrato nº 33/2016 (fl. 392).
Mais recentemente foi realizada nova análise técnica (fls. 453 a 454 verso) de outro lote do café fornecido pela Contratada à Contratante, com a constatação de que o produto entregue não correspondia ao previsto em contrato, sendo de qualidade inferior à contratada.
Cientificada por esta Edilidade do resultado da mencionada análise, a Contratada foi ao mesmo tempo intimada a substituir o lote de qualidade inferior (fl. 455). Porém, segundo informação de fls. 456 e 457, a Contratada não realizou a substituição solicitada, motivo pelo qual foi sugerida nova imposição das penalidades previstas nos itens 9.1.1 e 9.1.3 da Cláusula Nona do Contrato.
Narrou ainda a Unidade Gestora as dificuldades havidas na manutenção do abastecimento e do serviço de café “devido a incidente similar no início da execução do contrato” (fl. 456), informando ainda que “os sucessivos atrasos por parte da contratada invalidam qualquer planejamento e possivelmente causarão novo período de desabastecimento do produto na Edilidade” (idem), motivos pelos quais solicita “a aplicação da penalidade prevista no item 9.1.4 e que seja considerada a possibilidade de rescisão do ajuste” (fl. 457).
Intimada a Contratada no dia 30/01/2017 (fl. 459) a apresentar defesa, no prazo de 05 (cinco) dias (fl. 458), acerca da possibilidade de aplicação da pena por inexecução parcial do contrato conforme o item 9.14 da Cláusula Nona do Contrato, verifica-se que o termo final do referido prazo recaiu no dia 06/02/2017. A manifestação de defesa da Contratada (fls. 462 a 495), no entanto, foi protocolada apenas no dia 09/02/2017 (fl. 462), quando já findo o prazo que lhe fora para tanto assinalado, sendo portanto flagrantemente intempestiva, motivo pelo qual a manifestação de fls. 462 a 495 sequer será conhecida.
Pois bem. Conforme se pode depreender do que consta dos presentes autos, a Contratada já atrasou a entrega de produtos por mais de 10 (dez) dias (fls. 383 a 389), o que, conforme o item 9.1.1 do Contrato, é motivo bastante para a aplicação da multa prevista no item 9.1.4 da Cláusula Nona do Contrato.
Igualmente, está comprovada a demora da Contratada além do prazo contratual (fls. 377 e 456 a 457), por duas vezes, em substituir os lotes reprovados em análise técnica, sendo que, conforme o item 9.1.3 do Contrato, cada uma dessas condutas individualmente praticada já é suficiente a ensejar a aplicação da pena por inexecução parcial prevista no item 9.1.4 da Cláusula Nona do Contrato.
Do acima exposto se extrai estar correta e adequada aos termos do contrato a imposição da penalidade prevista no item 9.1.4 da Cláusula Nona do Contrato. E contra a imposição de tal penalidade a Contratada não apresentou defesa tempestiva, de modo a não haver objeção válida a ser considerada.
Prosseguindo, e ponderando-se acerca do questionamento da Unidade Gestora sobre a “possibilidade de rescisão do ajuste” (fl. 457), e ainda tendo em conta o conjunto de fatos narrados acima, consideramos viável a rescisão imediata da avença.
Diz o artigo 77 da Lei nº 8.666/93 que “A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento” sendo que, dentre as hipóteses autorizadoras da rescisão unilateral do contrato por parte da Administração (Lei nº 8.666, art. 79, I), os fatos aqui praticados pela Contratada enquadram-se nos incisos I e II (“não cumprimento” e “cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos”), no inciso III (“lentidão de seu cumprimento, levando a administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados”) e no inciso IV (“atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento”) do artigo 78 da Lei nº 8.666/93.
No caso presente, além do adequado enquadramento legal acima demonstrado, os reiterados atrasos e descumprimentos de prazos contratuais por parte da Contratante, acima narrados, infringem disposições do contrato e vêm causando inúmeras atribulações concretas para a Administração Pública, relativas ao desabastecimento do produto contratado.
Além disso, o comportamento imprevisível da Contratada traz considerável dose de insegurança para a Contratante, que não mais pode ter certeza do cumprimento das obrigações por parte da Contratada, relativas à própria subsistência futura do contrato, sendo certo que “Diante do atraso ou de indícios fortes e firmes de que ele não terá condições de cumprir o contrato, a rescisão torna-se cabível” (MARÇAL JUSTEN FILHO, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Editora Dialética, 14ª edição, pág. 831).
Percebe-se então estarem presentes e bem fundamentados pela unidade técnica responsável os pressupostos autorizadores da rescisão contratual, caso assim decida a Egrégia Mesa Diretora.
Por derradeiro, verifica-se ser da mesma forma possível, caso assim também decida a Egrégia Mesa Diretora, a aplicação da pena de “suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Câmara Municipal de São Paulo” prevista no item 9.1.6 da Cláusula Nona do contrato (fl. 291). Para tanto, contribuiu exclusivamente a atuação da própria empresa contratada que, nos poucos meses em que o presente contrato está em vigor praticou diversos atos em desconformidade com o avençado, causando até o desabastecimento do produto contratado, dentre outros transtornos, todos relatados nos presentes autos pela Unidade Gestora.
Cabe também destacar a ocorrência de duas reprovações (fls. 361 a 365 e 453 a 454 verso), por meio de análises técnicas isentas, do produto entregue pela Contratada à Contratante, ocorridas com um intervalo de menos de 05 (cinco) meses entre as duas, sendo que a entrega reiterada de produto com qualidade inferior à avençada denota descompromisso da Contratada com a boa-fé que deve permear as relações contratuais. Caso se considere, ainda, que a primeira reprovação ocorreu pela entrega de um pó de café “de qualidade ‘Não recomendável para fornecimento’” (fl. 363, negritos originais), tal conduta, além de infringir objetivamente o contrato, põe em risco a salubridade dos consumidores de café desta Edilidade, e torna não recomendável eventual nova contratação da mesma Contratada em avenças futuras.
Importante também destacar que, caso a Egrégia Mesa decida tanto pela rescisão contratual como pela imposição da pena prevista no item 9.1.6 da Cláusula Nona do Contrato nº33/2016, deverá ser a Contratada intimada para exercer seu direito ao contraditório e à ampla defesa, nos termos do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal e do artigo 78, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.
Este é o parecer, que submetemos à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2017.
CAMILA MORAIS CAJAIBA GARCEZ MARINS
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 172.690