Parecer nº 66/2017
TID nº 16044328
Processo nº 89/2017
Assunto: Contrato – penalidades
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
A Secretaria Geral solicita análise e manifestação acerca da Defesa Prévia interposta pela empresa SHEKINAH MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO E SERVIÇOS LTDA, tendo em vista ocorrências na execução da Ata de Registro nº 26/2016, mantida com esta Edilidade, que tem por objeto o fornecimento de itens de serralheria.
I- Dos fatos
Em 18/01/2017 foi enviada Nota de Empenho (fls. 13) para a empresa contratada visando a aquisição de diversos itens de serralheria, cabendo a ela, nos termos da Cláusula Segunda, subitem 2.2. da Ata de Registro de Preços, a entrega da mercadoria até o dia 30/01/2017, tendo em vista que o dia 28/01/2017 foi um sábado.
Os itens constantes da DANFE nº 983 foram entregues no prazo contratualmente estabelecido de 10 dias corridos contados da data de solicitação do Órgão Gestor, isto é, 31/01/2017 (fls. 14). Já os itens discriminados no DANFE nº 988 foram entregues apenas no dia 07/02/2017, portanto com 8 (oito) dias de atraso.
Em 07/02/2017, o Sr. Supervisor de SGA.33 comunicou o atraso em questão (fls. 18), sugerindo, assim, a aplicação da penalidade prevista na Cláusula Décima Primeira, subitem 11.2.1. do ajuste em análise, isto é, multa de 1% (um por cento) sobre o valor do pedido, por dia de atraso na entrega, totalizando penalidade no importe de R$ 782,00 (setecentos e oitenta e dois reais).
Instada a manifestar-se (fls. 19), em sua Defesa Prévia a empresa contratada alegou ser revendedora do produto objeto da contratação, estando, portanto, sujeita a atrasos oriundos de seus fornecedores. Afirma, ainda, ter entregue 95% (noventa e cinco por cento) do material contratado dentro do prazo estabelecido.
O Sr. Supervisor do SGA. 33, após analisar a Defesa Prévia, sugeriu que a penalidade contratual seja calculada sobre o valor do material não entregue, totalizando, assim, multa no valor de R$ 84,00 (R$ 1050,00 x 8 dias x 1%), ainda que não previsto no contrato. Isso porque a empresa Contratada entregou acima de 90% do valor objeto da Nota de Empenho dentro do prazo e condições pactuadas e, no caso, tratar-se da primeira aplicação de penalidade (fls. 23).
O Sr. Secretário de SGA.3 avalizou a manifestação do Sr. Supervisor de SGA 33. reiterando que a aplicação da penalidade seja sobre o valor do material não entregue no prazo pactuado (fls. 23).
Passamos à análise em separado da Defesa Prévia apresentada pela empresa Shekinah Materiais para Construção e Serviços Ltda.
II – Defesa prévia quanto à multa cabível com fundamento na Cláusula Décima Primeira, subitem 11.2.1. (multa de 1% sobre o valor do pedido, por dia de atraso na entrega, limitado a 10 dias)
A defesa prévia é tempestiva, conforme comprovante anexo.
Em sua defesa prévia, a Contratada solicita a prorrogação do prazo de entrega pactuado em até 8 (oito) dias, pois, por se tratar de revendedora, estaria sujeita a atrasos oriundos de seus fornecedores. Defende, ainda, que entregou 95% do material solicitado no prazo firmado. Por fim, solicita o cancelamento da aplicação da multa contratual.
III – Das regras legais e contratuais
A Lei nº 8.666/93 determina que a inexecução dos deveres contratuais acarreta a imposição de sanções, que podem consistir em advertência, multa, suspensão do direito de licitar e declaração de inidoneidade para licitar. A lei silenciou acerca dos pressupostos da aplicação de cada sanção.
Assim, as hipóteses de incidência para a aplicação de cada sanção devem estar estabelecidas no edital, a fim de delimitar o sancionamento. Não se admite discricionariedade em matéria punitiva, em homenagem ao princípio da legalidade, e como decorrência deste, exige-se a tipicidade.
Ao lado dessa premissa, é pacífico que o sancionamento ao infrator deve ser compatível com a gravidade da infração, isto é, devem-se evitar as punições excessivas em relação aos fatos que as motivam. Dessa forma, a Lei nº 8.666/93 dispõe:
“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.”
Tendo a lei previsto um universo de quatro sanções, dotadas de diverso grau de severidade, impõe-se adequar as sanções mais graves às condutas mais reprováveis.
As condições específicas de imposição das sanções, no caso, estão explicitadas no contrato. Isto é: o contrato estabelece os pressupostos básicos delimitadores das sanções, indicando a conduta apta a produzi-las.
A Ata de Registro de Preços nº 26/2016 previu na cláusula referente a penalidades o seguinte:
“CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA – DAS PENALIDADES
11.1. A DETENTORA ficará sujeita às penalidades previstas na Lei Federal nº 10.520/02, bem como pelas demais normas legais aplicáveis, sem prejuízo da aplicação de outras penalidades.
11.2. O descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas, sujeitará a DETENTORA à aplicação das penalidades previstas no subitem 11.1 acima e ainda:
11.2.1. Multa 1% (um por cento) sobre o valor do pedido, por dia de atraso na entrega, no prazo estabelecido no subitem 2.2., limitado a 10 (dez) dias. Após o decurso desse prazo, poderá ser aplicada a penalidade prevista no subitem 11.2.4.
IV – O caso concreto
No caso, é incontroversa a existência de parcial descumprimento das obrigações assumidas pela empresa contratada. A especificidade do caso é que houve entrega acima de 90% do valor objeto da Nota de Empenho dentro do prazo e condições pactuadas e, ainda, trata-se da primeira aplicação de penalidade.
Neste contexto, quer-me parecer mais consentâneo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade o sancionamento tão somente em relação ao valor do material não entregue no prazo pactuado. Com efeito, a imposição de multa na forma prevista na Cláusula Décima Primeira, subitem 11.2.1. (multa de 1% sobre o valor do pedido), neste momento, parece-me excessiva ante a situação narrada.
Em abono dessa interpretação mais benéfica, pode-se lembrar que a incidência do princípio da proporcionalidade no âmbito do processo administrativo federal foi objeto de explícita consagração por parte do art. 2º, parágrafo único, inc. VI da Lei nº 9.784, que exigiu “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”.
V- Conclusão
A razoabilidade expressa a racionalidade que deve existir entre os meios utilizados para o alcance de fins. A aplicação da sanção na forma prevista na Cláusula Décima Primeira, subitem 11.2.1. parece-me excessiva.
Do exposto, sob o aspecto jurídico e em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, recomendo que a aplicação da penalidade seja sobre o valor dos itens de serralheria não entregues no prazo pactuado, ou seja, R$ 84,00 (R$ 1050,00 x 8 dias x 1%), nos termos propostos pela Unidade Gestora.
Conforme disposto no Ato CMSP nº 832/2003, inciso XXVII, com redação dada pelo Ato CMSP nº 1.262/14, para aplicação da multa por mora nos casos de atraso injustificado na execução dos contratos, a competência é do Secretário Geral Administrativo da Câmara Municipal de São Paulo, observando-se que deve constar da decisão o prazo de 5 (cinco) dias úteis para interposição de recurso, nos termos do art. 109, I, “f”, da Lei Federal nº 8.666/93.
É o parecer, que submeto à criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 23 de fevereiro de 2017.
Ana Paula Sabadin S. T. Medina
Procurador Legislativo
OAB. 309.274