Parecer nº 187/2017
Processo nº 571/2016
Assunto: Ofício nº 2385/2017 – MP/SP
Sra. Procuradora Legislativa Chefe:
Trata-se de Ofício encaminhado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo que exara recomendações à Presidência e à Mesa Diretora da Câmara Municipal de São Paulo, dentro das respectivas atribuições, e sob as penas da Lei nº 8.429/1992.
No que se refere às questões pertinentes a este Setor, encaminho sugestão de resposta para as recomendações “a”, “b” e “c”.
a) No prazo de 30 dias, promovam a adequação de seu Ato 1307/2015, especialmente o parágrafo único do artigo 1º, aos termos da Lei Federal 8.666/93, no que tange à comprovação de vantajosidade e compatibilidade com preços de mercado em caso de prorrogação contratual para serviços continuados.
Quanto a este tópico, a D. Promotora de Justiça, considerou, na introdução do Ofício que “tal Ato extrapola os limites legais, criando presunção sem respaldo normativo, em afronta especialmente ao inciso II do artigo 57 da Lei Federal 8.666/93, que permite a prorrogação do contrato para serviços continuados ‘por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses”, bem como cita “pacífica jurisprudência no sentido da indispensabilidade de pesquisa de preços em caso de prorrogação contratual, para aferição da vantajosidade e compatibilidade com os valores de mercado”.
E, no caso concreto (contratação de serviços e equipamentos relacionados à TV Câmara), considera “a manifestação inequívoca recebida pela Presidência e Mesa da Câmara de Vereadores de pelo menos duas instituições que pretendiam apresentar cotações mais vantajosas, mediante definição do termo de referência (que, portanto, seria o termo vigente à época, já pronto)”.
A matéria diz respeito ao Ato da Câmara Municipal de São Paulo nº 1307/2015, publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo de 18/06/2015, que “disciplina a prorrogação da vigência dos Contratos Administrativos nas hipóteses de serviços de natureza continuada, no âmbito da Câmara Municipal de São Paulo”.
Referido Ato pautou-se na Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008 e suas alterações, especialmente, a Instrução Normativa nº 06, de 23 de dezembro de 2013, ambas do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Insta ressaltar que a alteração levada a efeito em 2013 foi resultado de recomendação exarada no Acórdão nº 1214/2013 do Plenário do Tribunal de Contas da União – TCU (Processo nº 006.156/2011-8, Sessão realizada em 22/05/2013, Relator Ministro Aroldo Cedraz), no bojo de Representação formulada pela extinta Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos – Adplan, a partir de trabalho realizado por grupo de estudos integrado por servidores de diversos órgãos, com formulação de propostas no intuito de implementar melhorias nos procedimentos de licitação e de execução de contratos para a prestação de serviços de natureza contínua, sendo que, no referido Acórdão consta a análise de diversos aspectos abordados pelo grupo com formulação de recomendações à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI/MP) e à Advocacia Geral da União (AGU).
No Acórdão supracitado, os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, exararam uma série de recomendações, dentre as quais destacamos:
“9.1.17 a vantajosidade econômica para a prorrogação dos contratos de serviço continuada estará assegurada, dispensando a realização de pesquisa de mercado, quando:
9.1.17.1 houver previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência da lei;
9.1.17.2 houver previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais;
9.1.17.3 no caso de serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação forem inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MP. Se os valores forem superiores aos fixados pela SLTI/MP, caberá negociação objetivando a redução dos preços de modo a viabilizar economicamente as prorrogações de contrato;”.
Observe-se que na introdução da Instrução Normativa nº 6, de 23 dezembro de 2013, que alterou a Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, foi citado, dentre outros fundamentos, o Acórdão supra referenciado (Acórdão nº 1214/2013 – Plenário).
A Instrução Normativa nº 6/2013, dentre outras alterações, acrescentou o artigo 30-A à Instrução Normativa nº 2/2008, com a seguinte redação:
“Art. 30-A Nas contratações de serviço continuado, o contratado não tem direito subjetivo à prorrogação contratual, que objetiva a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, conforme estabelece o art. 57, inciso II da Lei nº 8.666, de 1993. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)
§ 1o Os contratos de serviços de natureza continuada poderão ser prorrogados, a cada 12 (doze) meses, até o limite de 60 (sessenta) meses, quando comprovadamente vantajosos para a Administração, desde que haja autorização formal da autoridade competente e observados os seguintes requisitos: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
I – os serviços tenham sido prestados regularmente; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
II – a Administração mantenha interesse na realização do serviço; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
III – o valor do contrato permaneça economicamente vantajoso para a Administração; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
IV- a contratada manifeste expressamente interesse na prorrogação. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
§ 2º A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos de serviços continuados estará assegurada, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, quando o contrato contiver previsões de que: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
I – os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo ou em decorrência de lei; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
II – os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais ou, na falta de qualquer índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA/IBGE; e (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
III – no caso de serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação serão iguais ou inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MP. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
§ 3º No caso do inciso III do §2º, se os valores forem superiores aos fixados pela SLTI/MP, caberá negociação objetivando a redução de preços de modo a viabilizar economicamente as prorrogações de contrato. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
§ 4º A administração deverá realizar negociação contratual para a redução e/ou eliminação dos custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos no primeiro ano da contratação. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
§ 5º A Administração não poderá prorrogar o contrato quando: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
I – os preços estiverem superiores aos estabelecidos como limites pelas Portarias do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, admitindo-se a negociação para redução de preços; ou (Incluído dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
II – a contratada tiver sido declarada inidônea ou suspensa no âmbito da União ou do próprio órgão contratante, enquanto perdurarem os efeitos. (Incluído dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)”.
É importante frisar que se manteve a estrita observância à comprovação da vantajosidade econômica prevista no inciso II do art. 57 da Lei Federal nº 8.666/93, sendo que a legislação específica apenas delimita a forma de comprovação dessa vantajosidade.
No Município de São Paulo, o Decreto Municipal nº 44.279, de 24 de dezembro de 2003, dispõe sobre o processo de licitação e regulamenta a Lei Municipal nº 13.278, de 07 de janeiro de 2002.
Insta ressaltar que o referido Decreto Municipal não se aplica de forma automática ao Poder Legislativo, pois este constitui poder autônomo e independente. Por essa razão, esta Edilidade editou o Ato nº 878, de 28 de abril de 2005 que determina que a Câmara observe no que couber, as normas previstas no referido Decreto Municipal nº 44.279/03.
O art. 46 do Decreto Municipal nº 44.279/03 estabelece:
“Art. 46. Observado o limite de 60 (sessenta) meses, os contratos de prestação de serviços continuados, mantidas as mesmas condições avençadas, poderão ser prorrogados por prazos iguais ou inferiores ao originalmente pactuado, desde que:
I – o contratado haja cumprido satisfatoriamente suas obrigações;
II – pesquisa prévia revele que os preços são compatíveis com os de mercado, nos termos do artigo 4º deste decreto”.
Até a edição do Ato CMSP nº 1307/15, esta Casa Legislativa adotava o previsto no art. 46 do Decreto Municipal nº 44.279/03. Contudo, considerando a sua autonomia e independência, este Poder Legislativo Municipal passou a adotar o modelo federal, nos termos acima explicitados, que vem sendo difundido como boas práticas para a Administração em geral nos Congressos, Simpósios, Seminários, Debates etc. relacionados a licitações e contratos administrativos.
Para compor o conteúdo do Ato CMSP nº 1307/15, este Poder Legislativo adotou como índice preferencial de reajuste, o mesmo índice oficial adotado no Decreto Municipal nº 53.841/2013 para reajuste dos contratos administrativos, qual seja, o IPC-FIPE.
Note-se que o Decreto Municipal nº 53.841/2013 foi revogado recentemente pelo Decreto Municipal nº 57.580, de 19 de janeiro de 2017, que substituiu o índice de reajustamento de preço contratual pelo centro da meta da inflação fixada pelo Conselho Monetário Nacional – CMN. Mais uma vez, esta Câmara Municipal de São Paulo, atenta à necessidade de fixar parâmetros objetivos referentes à vantajosidade das contratações de duração continuada, alterou o Ato CMSP nº 13017/15, por meio do Ato CMSP nº 1369, de 07 de março de 2017, para adotar, como índice de reajuste preferencial, nos contratos administrativos da Edilidade, o centro da meta da inflação fixada pelo Conselho Monetário Nacional – CMN.
Insta ressaltar que, em TODAS as contratações desta Casa Legislativa, SEMPRE é realizada pesquisa de preços, tanto na fase interna do processo administrativo que trata da contratação, a fim de se obter o valor médio de mercado, a ser adotado como referencial para a futura contratação, quanto, no caso de procedimentos licitatórios, em especial na modalidade Pregão – que constitui a modalidade adotada em quase a totalidade de contratações da Administração Pública em geral – durante a etapa de apresentação das propostas/lances que retrata com fidedignidade os preços efetivamente praticados no mercado.
É importante destacar que a pesquisa de preços tem como objetivo oferecer um parâmetro para a Administração Pública, mediante média de preços resultante da pesquisa efetuada, que será utilizada apenas como valor referencial para a futura contratação.
Após o processo de contratação de prestação de serviços de duração continuada, no qual foi realizada PRÉVIA PESQUISA DE PREÇOS, adota-se a presunção constante no Ato nº 1307/15, alterado pelo Ato 1369/17. Com efeito, se no contrato firmado houver a definição de índice oficial, preferencialmente o centro da meta da inflação fixada pelo Conselho Monetário Nacional – CMN ou, no caso de prestação de serviços terceirizados (com dedicação exclusiva de mão de obra), houver a definição de cláusula de repactuação com base em convenção, acordo coletivo ou em decorrência de lei, o Ato normativo desta Casa Legislativa entendeu que existe PRESUNÇÃO de vantajosidade econômica. Por óbvio que essa presunção é relativa e, se a Administração tomar conhecimento de que os preços praticados no contrato podem estar acima dos preços praticados no mercado, nada obsta a realização de pesquisa de preços, a fim de dirimir eventuais dúvidas.
No caso tratado no presente Ofício, a contratação se originou de dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal nº 8.666/93. No momento da contratação foi efetuada a pesquisa de preços junto ao mercado e esta Administração firmou a contratação com a pessoa jurídica que ofertou o MENOR PREÇO para o objeto pretendido. Naquela oportunidade, duas outras pessoas jurídicas ofertaram propostas de preço superior à atual Contratada (cópia anexa).
Após a contratação da proposta de menor preço, a Contratada anterior (Fundação para o Desenvolvimento de Artes e da Comunicação – FUNDAC) pretendeu reformular a proposta ofertada na pesquisa de preços, contudo, tal questão foi apreciada por intermédio do Parecer da Procuradoria desta Casa Legislativa nº 235/2014 (cópia anexa), que se ressaltou o princípio da boa-fé objetiva que deve ser observado também na fase pré-contratual, nas tratativas preliminares, bem como nos artigos 3º e 44, § 2º da Lei Federal nº 8.666/93.
Com efeito, quando encaminhado o Termo de Referência – Especificações Técnicas para a pesquisa de preços, outras 06 (seis) pessoas jurídicas, incluindo a Contratada à época (FUNDAC), ofereceram preço superior ao da atual Contratada (Fundação de Apoio à Pesquisa, Ensino, Tecnologia e Cultura – FAPETEC), sendo que na seleção, esta Administração pautou-se em critério objetivo, levando em conta o critério do MENOR PREÇO.
Portanto, a consideração constante no Ofício da D. Promotoria de Justiça de que, no momento da prorrogação do ajuste com a atual Contratada (FAPETEC), houve “manifestação inequívoca recebida pela Presidência e Mesa da Câmara de Vereadores, de pelo menos duas instituições que pretendiam apresentar cotações mais vantajosas, mediante definição do termo de referência (que, portanto, seria o termo vigente à época, já pronto)”, não merece prosperar, pois não se coaduna com o princípio da boa-fé objetiva.
As outras duas instituições que pretendiam apresentar cotações mais vantajosas, certamente tiveram a oportunidade de apresentá-las no momento da pesquisa de preços que antecedeu a atual contratação e, no entanto, não o fizeram.
É importante ressaltar que, a aplicação de índice de reajuste previamente definido em contrato, não importa em aumento do valor do ajuste. A correção monetária trata-se de instituto que tem como finalidade a reposição do valor da moeda em face da inflação. Daí esta Casa Legislativa adotar como critério objetivo de aferição da manutenção da vantajosidade econômica da contratação, no caso de prestação de serviços de natureza continuada, para fins de prorrogação do ajuste até o limite legal, observados os demais requisitos previstos no art. 1º, caput, do Ato CMSP nº 1307/15, o fato de a Contratada aceitar prorrogar o ajuste, nas mesmas condições avençadas e, em caso de reajuste (correção monetária), adotando-se o índice previamente definido no instrumento contratual.
Corroborando com esse entendimento, o Ministério Público da União, em Auditoria Interna realizada pela Secretaria de Orientação e Avaliação, emitiu o Parecer SEORI/AUDIN-MPU 1128/2015, que concluiu pela “possibilidade de se dispensar a pesquisa de mercado na prorrogação de contratos de serviços continuados, quando restarem atendidos os requisitos estabelecidos no § 2º do art. 30-A da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008, conforme o caso” (segue cópia do Parecer anexa).
Na mesma esteira, a Advocacia Geral da União exarou o Parecer nº 12/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, no qual conclui, no item II da Ementa que: “É possível dispensar a pesquisa de preços nos contratos de prestação de serviços de natureza continuada, com ou sem dedicação exclusiva de mão de obra, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 30-A § 2º da IN nº 02/2008-SLTI/MP” (segue cópia do Parecer anexa).
Por fim, insta ressaltar que a edição do Ato CMSP nº 1307/15 pela E. Mesa desta Casa Legislativa teve como fundamento estudo realizado pela Procuradoria desta Casa Legislativa (que conta com Procuradores em sua totalidade concursados), por meio do Parecer nº 136/2015, da lavra do D. Procurador Carlos Benedito Vieira Micelli que, inclusive, integrou a publicação institucional do órgão – Revista da Procuradoria da Câmara Municipal de São Paulo, edição de 2016 (segue cópia anexa).
Não obstante, o Ato CMSP nº 1307/15 será objeto de estudo por esta Casa Legislativa para eventual aperfeiçoamento, especialmente para os casos de dispensa de licitação em razão da pessoa da Contratada, como no caso em epígrafe.
Diante do exposto, solicito que essa D. Promotoria de Justiça reconsidere a recomendação exarada, levando em consideração a jurisprudência e a normatização atualizadas.
b. Em caráter permanente, que se abstenham de intervir na contratação de recursos humanos pelo prestador de serviço, sugerindo ou exigindo a contratação de pessoas determinadas.
c. No prazo de 30 dias, adote as medidas necessárias quanto aos processos e contratações em curso, inserindo cláusulas específicas em editais, termos de referência e contratos a fim de evitar a caracterização de mera intermediação indevida de mão de obra.
Em relação a essas duas recomendações, insta frisar que não constitui prática desta Administração a intervenção indevida na livre iniciativa das pessoas jurídicas contratadas para prestação de serviços com ou sem dedicação exclusiva de mão de obra. As pessoas jurídicas contratadas por esta Casa Legislativa possuem autonomia quanto aos recursos humanos alocados para a prestação de serviços contratados.
Não obstante, nos futuros processos licitatórios e contratações, a observância de tais recomendações será acatada, após análise individualizada de cada objeto, no sentido de se incluir, expressamente, cláusula editalícia e contratual, de forma a explicitar a vedação a qualquer espécie de ingerência do órgão Contratante no processo de escolha de pessoas físicas a serem contratadas para efetivar a prestação de serviços, bem como a vedação à Contratada da prática de “sucessão contratual” dos recursos humanos da contratação imediatamente anterior, em especial, nas hipóteses de dispensa de licitação em razão da pessoa da Contratada, como no caso em análise (art. 24, inciso XIII, da Lei Federal nº 8.666/93).
Essas são as considerações que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa., solicitando que o presente processo seja encaminhado ao Setor Judicial desta Procuradoria para conclusão da Minuta de resposta da Presidência desta Casa Legislativa.
São Paulo, 06 de abril de 2017.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa Supervisora
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP nº 209.170