Parecer nº 362/2017
Processo nº 657/2017
TID: 16240448
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria por solicitação de SGA às fls 123, para análise e manifestação quanto ao apontado por SGA.24 no item 03 de suas informações de fls. 122 no que diz respeito à documentação necessária para emissão de nota de empenho referente à convênios com o Governo do Estado de São Paulo.
Primeiramente, é importante esclarecer que o presente Convênio foi firmado com a Secretaria de Segurança Pública, que no ato representa o Governo do Estado de São Paulo (fls. 92.v e 106.v).
Isto porque, este órgão é uma Unidade Gestora Executora que nos termos do Anexo do Decreto Estadual nº 46.074/2001 e seu art. 2º, inc. XXIX é definida como “a unidade contratante codificada no sistema, componente da estrutura dos órgãos da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações, incumbida da execução orçamentária propriamente dita”.
Assim, cabe a cada UGE providenciar a abertura do seu próprio processo de contratação, seja por licitação ou contratação direta, e todos os demais atos consectários para o bom procedimento dessa medida, inclusive os convênios.
Desse modo, toda a documentação deve ser analisada no CNPJ vinculado à Secretaria da Segurança Pública e não ao CNPJ do Governo do Estado.
Passada esta questão preliminar que deveria ser enfrentada passa-se à análise das pendências referentes à CNDT, CADIN e CTM.
Primeiramente, quanto à exigência do CADIN é importante resgatar as brilhantes ponderações exaradas no Parecer nº 141/2016 da Lavra da Dra. Maria Nazaré Lins Barbosa no caso de inscrição no curso do CEBRAP – Centro Brasileiro de Análise e Planejamento por meio do CEM – Centro de Estudos da Metrópole na qual pede-se licença para reprodução ipsis literis pela relevância e profundidade com que a questão foi enfrentada:
“Art. 3º A existência de registro no CADIN MUNICIPAL impede os órgãos e entidades da Administração Municipal de realizarem os seguintes atos, com relação às pessoas físicas e jurídicas a que se refere:
I – celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam o desembolso, a qualquer título, de recursos financeiros;“
E há um outro aspecto: o Decreto Municipal nº 47.096/06, que a regulamentou, indica que são pendências passíveis de registro no CADIN não apenas obrigações pecuniárias relativas a tributos ou contribuições, mas também multas não tributárias, inclusive de trânsito.
É certo que caberia aprofundar na legalidade e constitucionalidade de tais normas. Todavia, para o deslinde do caso concreto, limito-me a apontar alguns elementos específicos que me parecem relevantes para a análise, quais sejam:
1. No caso em exame, a entidade a ser contratada pela Administração, para a simples inscrição de servidores em um curso, comprova a sua regularidade fiscal em certidão emitida pelo Município.
2. O cadastro de informações indica pendências – de natureza fiscal – em aparente contradição com a certidão apresentada. Sendo que – como visto – até multa de trânsito poderia ser suficiente para indicar débitos com o Município.
Tendo em vista o disposto na Constituição Federal, nas normas gerais de licitações e contratos, e nas normas municipais relativas a licitações e contratos, bem como as condições específicas da entidade a ser contratada, e a finalidade da contratação (inscrição em curso), cabe ponderar que:
a) as exigências de regularidade fiscal para contratações públicas se inscrevem em princípio constitucional que impõe limite às exigências cabíveis – suficientes para garantir as obrigações de pagamento;
b) a Lei Federal de Licitações ressalta que a documentação relativa à regularidade fiscal será exigida conforme o caso e consistirá em prova de inscrição de contribuinte pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto da licitação (art. 29, II) e em regularidade fiscal para com a Fazenda Municipal (art. 29, III);
c) a Lei Municipal que regulamenta a Lei Federal de Licitações (Lei nº 13.278/02) e respectivo Decreto (nº 44.279/03) também impõem como regra a prova de regularidade fiscal perante a Fazenda do Município de São Paulo, quanto aos tributos relacionados com a prestação licitada.
Nesse passo, a disposição da outra Lei Municipal, de nº 14.094/05, vem a expressar que a existência de registro de pendências no CADIN impede a contratação.
Ora, a inexistência de pendências no Cadastro de Informações Municipal- CADIN faz sentido como uma forma de comprovação de inexistência de débitos, forma ágil e de fácil consulta. A certidão de regularidade emitida pela Prefeitura também é uma forma de comprovação de inexistência de débitos referentes a tributos mobiliários municipais.
Se há discrepância entre as duas formas de comprovação, podem-se aventar as seguintes hipóteses: a) a certidão foi emitida indevidamente; b) há um erro no cadastro; c) as pendências não se referem a tributos mobiliários municipais, mas a outros tipos de débitos perante o Município.
A primeira hipótese – certidão emitida indevidamente – não é coerente com o conjunto de elementos. Consta nos autos a troca de e-mails juntada às fls. 15/19, nas quais o CEBRAP alude ao fato de ser entidade sem fins lucrativos, de caráter educacional e cultural, inclusive reconhecida como tal no âmbito municipal, estando, em princípio, imune ou isenta de tributação do ISS. Além de aduzir tal argumento, a entidade menciona decisão judicial favorável à sua causa, que indica a suspensão de exigibilidade de créditos tributários municipais (cópia de fls. 20/22). Finalmente, foi juntada a certidão de regularidade emitida recentemente pela Secretaria de Finanças, indicando todos os tributos abrangidos, sejam impostos ou taxas municipais (doc. de fls. 26). Presume-se, pois, a regularidade fiscal com robustos argumentos.
A segunda hipótese – erro de cadastro – é aventada pela entidade na troca de e-mail de fls. 15/19. É uma hipótese plausível, mas não comprovada.
A terceira hipótese – as pendências não se refeririam a tributos mobiliários municipais – também é plausível e recomenda que passemos a uma outra ordem de considerações.
Como pondera Carlos Maximiliano, não se interpreta a lei de cunho fiscal tendo em vista só a defesa do contribuinte, nem tampouco apenas a da Fazenda: “O cuidado do exegeta não pode ser unilateral: deve mostrar-se equânime o hermeneuta e conciliar os interesses em momentâneo, ocasional, contraste. Não atente somente à letra, nem se deixe dominar pela preocupação de restringir; resolve de modo que o sentido prevaleça e o fim óbvio, o transparente objetivo seja atingido. O escopo, a razão da lei, a causa, os valores jurídico-sociais (ratio legis, dos romanos) influem mais do que a linguagem, infiel transmissora das ideias ”.
Nesse esforço – buscar os fins visados pela norma – parece-me importante ter em conta que a indicação de pendência em um cadastro é, como apontado, uma questão de forma, e não de fundo. Obviamente, a existência de um sistema de cadastro com informações integradas e de fácil consulta facilita o órgão público, em sua função de garantir a regularidade fiscal daqueles que com ele licitam ou contratam. Por isto mesmo, parece razoável a regra inscrita no âmbito da Administração federal – Lei nº 10.522/02 -, que, ao criar o Cadastro, exigiu dos órgãos federais a consulta ao mesmo, previamente à contratação. Trata-se de uma forma ágil de orientar os procedimentos administrativos.
Já a Lei Municipal nº 14.094/05 orientou-se no sentido de erigir como causa de impedimento para contratar com a Administração municipal o fato de a consulta ao cadastro de informações indicar pendência. Pergunta-se: cabe interpretar que a lei criou uma presunção absoluta – iuris et de iuri – que em todo e qualquer caso impediria a contratação de empresa ou entidade no Município, pelo fato de o cadastro indicar pendência, independentemente da natureza do débito ou da existência de prova de regularidade fiscal por outros meios admissíveis em direito? Parece-me que não. Tal interpretação seria contrária aos princípios gerais de direito e aos princípios aplicáveis ao assunto em comento. A forma, com efeito, está em função do fundo, e não o contrário. Cabe buscar uma interpretação conforme à Constituição. O fim visado pela norma deve ser lido em consonância com o sistema jurídico como um todo.
Para corroborar o entendimento, podem servir de inspiração as palavras de Carlos Maximiliano: a incompatibilidade implícita entre duas expressões de direito não se presume; na dúvida, se considerará uma norma conciliável com a outra. O intérprete há de se inspirar em alguns preceitos diretores, formulados pela doutrina, entre os quais elenca :
a) Tome como ponto de partida o fato de não ser lícito aplicar uma norma jurídica senão à ordem das coisas para a qual foi feita;
b) Apure o intérprete se é possível considerar um texto como afirmador de princípio, regra geral; o outro, como dispositivo de exceção; o que estritamente não cabe neste, deixa-se para a esfera de domínio daquele;
c) Se uma disposição é secundária ou acessória e incompatível com a principal, prevalece a última;
d) prefere-se o trecho mais claro, lógico, verossímil, de maior utilidade prática e mais em harmonia com a lei em conjunto, os usos, o sistema de Direito vigente e as condições normais da coexistência humana. Sem embargo da diferença de data, origem e escopo, deve a legislação de um Estado ser considerada como um todo orgânico, exequível, útil, ligado por uma correlação natural.
No caso, a interpretação conforme à Constituição, bem como a prova de regularidade fiscal mediante certidão emitida pelo Município, devem prevalecer, a meu ver, sobre a indicação de pendências não especificadas no Cadastro de Informações. Com efeito, pode-se afirmar que a entidade a ser contratada – CEBRAP – fez prova de regularidade fiscal, em consonância com os princípios da lei maior e das normas gerais e municipais específicas, orientadoras da matéria.
Assim, é plausível supor que as pendências indicadas no Cadin ou correspondem a erro de cadastro, ou não guardam relação com a contratação visada. Neste cenário, o impedimento a priori da contratação, por haver indicação de tais pendências no Cadastro, seria contrário aos princípios da Constituição (art. 37, inc. XXI), à Lei nº 8.666/93 (art. 29, II, in fine e art. 29, III), à Lei Municipal que dispõe sobre normas específicas de licitações e contratos (Lei nº 13.278/02, art. 23) e ao Decreto Municipal nº 44.279/03 (art. 37, V; art. 40, III)”.
Dessa maneira, no presente caso, verifica-se na certidão, que segue em anexo ao presente Parecer, que é encontrada 01 pendência na Secretaria Municipal de Transporte – Companhia de Tráfego, 06 pendências na Secretaria das Finanças – Departamento de Rendas Mobiliárias e 154 pendências na Secretaria dos Negócios Jurídicos – Departamento Fiscal. Em rápida diligência junto à Secretaria dos Negócios Jurídicos verificou-se que todas as pendências dizem respeito à taxa do lixo dos Institutos Médicos Legais, ou seja, questões que não são afetas à presente contratação.
Até mesmo porque, em consulta ao Cadin da Policia Militar do Estado de São Paulo que segue em anexo, verifica-se que existem apenas 25 pendências na Secretaria dos Negócios Jurídicos – Departamento Fiscal.
Então, conforme já abordado no Parecer supramencionado é possível que apareçam no CADIN Municipal pendências provenientes de multas de trânsito e outras infrações administrativas. Além disso, tendo em vista o Princípio da Imunidade Recíproca, insculpido no art. 150, inc. VI, alínea (a) da Constituição Federal não é possível que as pendências tenham como fato gerador impostos.
Desse modo, é possível verificar que as pendências não dizem respeito ao objeto dos convênios, haja vista que estes objetos são os seguintes: Convênio GSSP/ATP – 38/17 que visa à cooperação técnica, material e operacional com policiais militares, para melhor desenvolvimento das atividades de segurança pública, e o Convênio GSSP/ATP – 46/17, que objetiva o emprego de policiais militares em atividades extraordinárias de trabalho policial militar na ampliação da segurança nos arredores da CMSP, com benefício aos Vereadores, servidores e munícipes que frequentam a Edilidade e circulam pelos arredores do Palácio Anchieta.
Isto porque, o escopo de ambos os convênios é a garantia da segurança pública dos cidadãos, garantia que foi elevada a direito e que tem previsão constitucional no art. 144 da Constituição Federal:
“Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos
(omissis)
V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.
(omissis)
§ 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.”.
Com isso, os convênios têm a finalidade de dar a máxima eficácia à norma constitucional, buscando operacionalizar o funcionamento das atividades de segurança pública, e ampliando o efetivo de policiais em um local onde há grande afluxo de pessoas diariamente.
Desse modo, não é possível vislumbrar que não há vinculação das pendências com a prestação de serviços, o que em tese não seria impeditivo à continuidade dos Convênios Firmados.
Quanto à CTM, verifica-se que existe imunidade recíproca conforme previsão anterior, bem como, verifica-se que não há vinculação com objeto contratado.
No que tange à CNDT, esta exigência surgiu na Lei nº 12.440/2011 que alterou a CLT e a Lei das Licitações (nº 8666/1993).
Para expedição da CNDT, organizou-se o Banco Nacional de Devedores Trabalhistas – BNDT, centralizado no Tribunal Superior do Trabalho, a partir de informações remetidas por todos os 24 Tribunais Regionais do Trabalho do país. Deste Banco – BNDT – constam as pessoas físicas e jurídicas que são devedoras inadimplentes em processo de execução trabalhista definitiva.
A Lei de Licitações, alterada pela Lei nº 12.440/2011, exige do interessado em participar do certame licitatório a prova de sua regularidade trabalhista (art. 27, IV), a ser feita por meio da apresentação, dentre outros documentos, da CNDT atestando a inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho (art. 29, V).
Esta exigência destina-se a comprovar a regularidade trabalhista dessas pessoas, em virtude da sua finalidade social. Dado esse contexto, e ainda a ausência de qualquer ressalva legal, parece-me que a CNDT deve ser exigida tanto de pessoas de direito privado quanto de direito público, visto que estas últimas também podem ter em seu quadro funcionários com vínculo regulado pela CLT. Contudo, sempre na esteira do tipo de objeto que esta sendo contratado ou conveniado.
Ademais, é importante observar que o plenário do STF definiu nesta quarta-feira, 26 de abril de 2017, a tese a ser aplicada em repercussão geral no caso que discutiu a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada.
A tese aprovada foi a seguinte:
“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1º, da lei 8.666/1993.”
Em março, a Corte finalizou o julgamento do RE 760.931, vedando a responsabilização automática da administração pública, entendendo que só cabe sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.
Não obstante, verifica-se que em ambos os convênios a prestação dos serviços será executada por policiais militares que têm vínculos de trabalho regidos pelo Regime Jurídico Único previsto no art. 39, caput, da Constituição Federal.
Desse modo, não há relação direta entre a exigência da CNDT, e os convênios, haja vista que não há mão de obra regida pela CLT na execução dos convênios, o que é o escopo da norma de caráter social. Destarte, a exigência deve ter pertinência com o objeto contratado, ou seja, evitar que um empregador que seja contumaz afrontador dos deveres trabalhistas seja contratado pela Administração Pública, o que não é o caso analisado aqui. Com isso, apesar de ser possível a exigência da CNDT para as contratações e convênios com os órgãos públicos, esta exigência deve ter sempre relação com objeto colimado, sob pena de incluir uma exigência descabida e contra o interesse público.
Outrossim, este ponto é de extrema relevância. Verifica-se que especificamente no que tange a estes convênios não há valores repassados diretamente para as pessoas jurídicas (Governo do Estado de São Paulo e Secretaria da Segurança Pública) e sim diretamente aos policiais militares. Destarte, há similitude entre os policiais que prestam serviços nos convênios com os demais servidores comissionados que são originários das outras esferas de poder (União, Estados e Municípios) e que são alocados para prestação de serviços na CMSP.
Isto porque, para os demais funcionários comissionados não são exigidas certidões (CND, CRF, CNDT, CTM, CADIN etc) dos órgãos onde foram investidos em seus cargos originários para o pagamento dos salários. Desse modo, procedimento análogo aos dos comissionados deve ser realizado para policiais militares provenientes do convênio, uma vez que valores são desembolsados diretamente aos servidores e não aos órgãos da administração pública.
Finalmente, há que se ressaltar que apesar de formalmente os recursos serem repassados à Secretaria de Segurança Pública, este órgão apenas faz o papel de gerenciador dos recursos que serão empregados no pagamento das gratificações aos policiais militares que participam do convênio.
Conclusão
Diante do exposto, observa-se que é possível a manutenção dos convênios com a Secretaria de Segurança Pública, não obstante a presença de pendências constantes das certidões CTM, CADIN e CNDT, haja vista que não há repasse de valores diretamente às entidades públicas, e sim aos policiais militares que prestaram serviços nos convênios. Desse modo, s.m.j., deve ser aplicado, o regime análogo ao dos servidores comissionados, em que para realização do pagamento das suas gratificações, não há consulta das certidões dos seus órgãos de origem.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 26 de abril de 2017.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP nº 260.308