Memo SGA-22 n. 42/2017
Parecer nº 745/2017
TID 16818335
Assunto: Viabilidade de modificação do termo de referência do contrato de manutenção de elevadores
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Consulta-se esta Procuradoria acerca da possibilidade de modificação nos parâmetros de elaboração do termo de referência que acompanhará a minuta de contrato para a nova contratação de serviços de manutenção dos elevadores desta Edilidade.
Informa SGA.22 haver “dificuldade na realização de pesquisa de mercado referente à contratação de serviços de manutenção de elevadores, cujo Termo de Referência determina a utilização de peças originais na manutenção corretiva”, propondo, a seguir, alguns itens para análise e manifestação por parte da Procuradoria.
Acerca da formulação nº 1, que trata da possibilidade de aceitação, por esta Edilidade, da utilização de peças não originais na manutenção dos elevadores aqui instalados, não encontramos óbices de natureza jurídica suficientes a impedir a abertura de tal possibilidade. Considerando-se que a licitação visa obter a proposta mais vantajosa para a Administração Pública com a maior competitividade possível dentre os fornecedores e prestadores de serviço, a inclusão de peças não originais no termo de referência em questão serviria a ampliar a competitividade do certame, o que é elogiável e vem sendo a opção de outros órgãos públicos, como bem demonstrado por meio dos documentos juntados ao presente expediente.
Essa é, inclusive, a orientação do Egrégio Tribunal de Contas da União, que decidiu: “A manutenção de elevadores, inclusive com reposição de peças, não pode ser considerado serviço excepcional, sem concorrência, vez que as partes mecânicas, elétricas e digitais podem ser fabricadas por qualquer empresa. É o que ocorre similarmente com veículos: a concessionária da Ford somente vende peças genuínas. Destarte, existem outras lojas que vendem peças de outras marcas que podem ser utilizadas em um veículo Ford sem prejudicar sua operação. Assim, o atestado apresentado pela Otis mostra simplesmente que a empresa é detentora exclusiva da marca Otis, não que ela seja a única a produzir componentes para elevadores.” (TCU – Acórdão nº 336/2008 – Plenário – Relator Ministro Ubiratan Aguiar – julgado em 05.03.2008).
Pelo acima exposto, em resposta ao quanto formulado no item 1, entendemos ser juridicamente possível a ampliação da gama de fabricantes de peças para elevadores, facultando-se assim a possibilidade de utilização de peças não originais para manutenção.
Ainda sobre as informações contidas no item 1 do Memorando, indicando que a exigência de peças originais poderia ensejar impugnações por parte de terceiros, observa esta Procuradoria que constatou a existência de impugnações tanto contra editais que exigem peças originais quanto contra editais que permitem peças não originais.
Exemplificando: Em recentíssima licitação para manutenção dos elevadores do edifício sede do Banco Central do Brasil houve impugnação (Doc. 01) contra a possibilidade de utilização de peças não originais, sendo no entanto julgada improcedente tal impugnação, em decisão da Administração Federal que manteve o edital da forma como originalmente publicado (Doc. 02).
Em outro sentido, constatou-se que o edital do pregão que deu origem ao atual contrato de manutenção de elevadores do Egrégio Tribunal de Contas do Município de São Paulo exigia a utilização de peças originais, tendo sido igualmente impugnado, com a final manutenção da obrigatoriedade de utilização de peças originais (Doc. 03).
Diante de tais constatações, percebe-se que se a exigência (por peças originais ou não) for tecnicamente bem fundamentada, não há óbice algum à defesa e manutenção, em sede de eventual impugnação a edital, se for o caso, do posicionamento original da administração.
Em relação ao questionamento nº 2, que trata da questão da prestação de serviços de manutenção com peças ou sem peças incluídas, caso a opção da Administração seja pela flexibilização dos fabricantes das peças para elevadores, sugerimos que ao menos a primeira contratação seja feita com o fornecimento de peças incluído. Isso ocorre porque, para que seja realizado o “empenho estimativo” relatado por SGA.22, devem existir fundamentos objetivos balizadores de tal estimativa de preços, tais como a média do valor utilizado para reposição de peças nos anos anteriores, sendo que antes da primeira contratação feita nos novos moldes ainda não há como saber tal média de gastos, sendo impossível a elaboração de uma estimativa real.
Sobre o questionamento de nº 3, como dito acima, juridicamente é possível a adoção da solução de aceitabilidade de peças não originais. Porém, também em reforço do que já foi dito, tal aceitabilidade não pode ser feita sem as devidas cautelas, de ordem técnica, capazes de assegurar a integridade física dos usuários de elevadores desta Edilidade.
Por tal motivo, dentre outras providências, será necessário que no Edital de licitação a ser elaborado conste a exigência de comprovação, pelas Licitantes, de robusta qualificação técnica, com apresentação de atestado de capacidade técnico-profissional que certifique a proficiência e a experiência anterior da empresa Licitante em manutenção especificamente do tipo de elevadores utilizados por esta Casa Legislativa (com sistema de antecipação de chamada e destino).
Igualmente, e ainda de modo a evitar-se que a flexibilização de fornecedores signifique uma contrapartida de perda de qualidade no serviço, especialmente por serem os elevadores equipamentos diretamente ligados à segurança pessoal de seus usuários, é muito recomendável que para a verificação da qualidade do serviço prestado e das peças correspondentes a Administração indique um servidor, ou corpo de servidores, tecnicamente capacitados para fiscalizar a execução do contrato, de modo a assegurar a manutenção da qualidade e da segurança dos equipamentos.
Trata-se da hipótese prevista pela Doutrina, da existência de “agentes especializados da Administração” detentores de conhecimento técnico específico sobre o tema: “Poderá determinado fabricante ‘credenciar’ apenas uma empresa em cada localidade para realizar os serviços de manutenção em seus equipamentos. Esse credenciamento deve ser examinado por agentes especializados da Administração, que, independentemente desse ato do fabricante, deverão verificar se existem outros profissionais ou empresas com efetiva capacidade de fazer a manutenção nos equipamentos, sejam eles credenciados ou não.” (JORGE ULISSES JACOBY, Contratação Direta Sem Licitação, Ed. Forum, 6ª edição, pág. 626.). No caso aqui tratado, e considerando-se as particularidades do objeto em comento, caso a opção da Administração seja pela utilização de peças não originais, deverá ser assinalado o servidor (ou servidores) tecnicamente responsáveis pela verificação da manutenção dos parâmetros de qualidade do serviço prestado e das peças fornecidas.
Este é o Parecer que submetemos à criteriosa apreciação de V. Sa..
São Paulo, 11 de setembro de 2017.
Camila Morais Cajaiba Garcez Marins
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 172.690