Parecer nº 746/2017
Processo nº 466/2016
Expediente TID nº 14926673
Assunto: Recurso e pedido de repactuação.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Os presentes autos foram encaminhados a esta Procuradoria para análise e manifestação acerca de pedido de repactuação formulado pela Contratada XXXXXXXXXXXX após a rescisão contratual, bem como para apreciação do “recurso apresentado pela Contratada contra as penalidades de suspensão de licitar e contratar com esta Edilidade pelo prazo de 06 (seis) meses e a rescisão do presente ajuste” (fl. 796).
– O Recurso Administrativo:
Vencedora de regular procedimento licitatório, em agosto de 2015 a Contratada celebrou contrato (fls. 02 a 08) com a Câmara Municipal de São Paulo para a prestação de serviços de copeiragem. A partir do mês seguinte à contratação, e durante quase toda a vigência do contrato, a Contratada apresentou falhas na prestação dos serviços contratados, dando ensejo à aplicação de multas sucessivas, por vezes com periodicidade quase mensal.
Como se pode verificar do demonstrativo de fls. 528 e 529, a Contratada violou disposições contratuais, sendo consequentemente penalizada nos estritos moldes previstos no contrato nos meses de setembro, outubro, novembro e dezembro de 2015; nos meses de janeiro, abril, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2016; e nos meses de janeiro e fevereiro de 2017. Em todas essas ocasiões a Contratada teve oportunidade de apresentar defesa prévia, e depois recurso contra a aplicação das penalidades, na forma da lei.
Obedecendo á gradação de penalidades prevista em contrato (fl. 07 verso), a Contratante aplicou à Contratada, em maio de 2017 (fls. 539 e 540), “a penalidade de inexecução parcial do contrato, prevista no item 10.1.5 da Cláusula Décima do Contrato nº 22/15”, fazendo-o, expressamente, “em razão da contratada ter reiteradamente descumprido o termo de ajuste” (fl. 539). Também nessa oportunidade foi dado o direito de defesa e recurso à Contratada, que regularmente o exerceu.
Finalmente, após todas as anteriores penalizações acima referidas, acabou a Egrégia Mesa Diretora por decidir aplicar à Contratada “a penalidade de suspensão de licitar com a Câmara Municipal de São Paulo pelo prazo de 06 (seis) meses, nos termos do item 10.1.6 da Cláusula Décima do Contrato nº 22/15”, bem como rescindir o contrato em comento “com a aplicação do item 6.1.1 Cláusula Sexta do Contrato, que obriga a Contratada, na hipótese de rescisão, a continuar a prestação de serviços nas mesmas condições ajustadas, durante um período de até 90 (noventa) dias, a fim de evitar brusca interrupção, independente da subscrição de termo aditivo” (fls. 624 e 625). É contra essa última decisão da Egrégia Mesa Diretora que se volta o recurso aqui analisado, de fls. 782 a 792.
Diz a Contratada, aqui Recorrente, ter havido “um excesso injustificado por parte da Recorrida” (fl. 783), excesso esse supostamente consubstanciado no valor resultante da somatória das penalidades pecuniárias a ela impostas ao longo da vigência do contrato. Alega ainda a Contratada que “A aplicação da penalidade de suspensão de licitar e contratar com a Câmara Municipal pelo prazo de 06 (seis) meses atingirá a empresa Recorrente de forma irreparável” (fl. 786), motivo pelo qual requer, ao final, a reforma da decisão da Mesa Diretora apenas “quanto à penalidade de suspensão de contratar com este Legislativo pelo prazo de 06 (seis) meses” (fl. 792).
O recurso é tempestivo, nos termos do artigo 109, inciso I, alínea e) da Lei nº 8.666/93, pois a Contratada foi intimada da decisão de imposição de penalidade no dia 08 de junho de 2017, protocolando o recurso em 14 de junho de 2017, portanto dentro do quinquídio legal.
Opinamos, S.M.J., pelo conhecimento do recurso de fls. 782 a 792, mas pela negativa de seu provimento.
A reiterada penalização da Contratada derivou exclusivamente da sua própria conduta de reiteradas infringências às disposições contratuais, desde o início do contrato. As sucessivas penalidades a ela aplicadas não surtiram, ao que parece, efeito algum, pois as faltas contratuais perduraram até a fase anterior à rescisão contratual sem modificação substancial na conduta da Contratada. Tais penalidades, repita-se, seguiram estritamente as disposições contratuais e foram aplicadas de forma gradativa, conforme a conduta da Contratada se prolongava no tempo, e sempre foram precedidas de oportunidade para a Contratada exercer seu direito à ampla defesa, constitucionalmente assegurado.
Não houve, portanto, “excesso injustificado” (fl. 783) algum, mas apenas o estrito cumprimento do contrato por parte desta Edilidade, que aplicou as penalidades ali previstas na medida das condutas da Contratada.
Igualmente, não há que se falar em dano irreparável causado à Contratada, pela aplicação da pena de suspensão de licitar e contratar com esta Edilidade pelo prazo de 06 (seis) meses. A Contratada estava ciente da existência dessa penalidade desde o momento em que tomou conhecimento do edital de licitação que originou o presente contrato, e a sua aplicação se deu apenas após terem sido aplicadas outras 15 (quinze) penalizações anteriores, de inferior gravidade. Se de fato tal penalidade tivesse, mesmo que potencialmente, o condão de lhe causar “consequências desastrosas” (fl. 791), bastaria à Contratada que optasse por não participar do certame licitatório ou, uma vez contratada, bastaria que cumprisse de forma adequada sua prestação contratual, para que a pena não fosse a si cominada.
A propósito, cabe ainda consignar que a previsão contratual era de suspensão e proibição de contratar “pelo prazo de até 02 (dois) anos” (fl. 07 verso), e que a Contratada foi penalizada em apenas ¼ (um quarto) da pena máxima, o que demonstra ter a Contratante agido com ponderação e proporcionalidade na dosimetria da pena imposta à Contratada.
Pelo exposto, opina esta Procuradoria pelo conhecimento do recurso aqui tratado, mas que ao mesmo seja negado provimento.
Não obstante o entendimento desta Procuradoria, verifica-se também haver nos autos manifestação da Unidade Gestora informando “que não haverá prejuízo na não aplicação da penalidade prevista no item 10.1.6 da cláusula décima do Termo de Contrato nº 22/2015”, e ponderando que “como consequência da penalidade de suspensão de licitar, haveria a dispensa de uma grande quantidade de funcionários, pois ficaria impedida de renovar os contratos atuais e nem poderia participar de novas licitações.” (fl. 795). De fato, mesmo que o impedimento neste caso seja de licitar apenas com esta Edilidade, alguns órgãos públicos realmente vedam que participem de suas licitações empresas afetadas por tal espécie de restrição o que poderia, em tese, limitar a participação da Contratada em outros certames licitatórios.
Diante de tais considerações e também em face de todo o acima exposto, fica ao elevado arbítrio da Egrégia Mesa Diretora a deliberação e decisão acerca do provimento ou não do recurso de fls. 782 a 792.
– O pedido de repactuação:
Paralelamente à análise do recurso acima tratado, verifica-se também haver pedido de repactuação de preços por parte da Contratada (fls. 746 a 779), complementado posteriormente, (fls. 797 a 839), com fundamento em alterações ocorridas nas convenções coletivas das categorias profissionais cobertas pela presente contratação.
No entanto, há que se ressaltar que a determinação de continuidade da prestação contratual contida na decisão de fl. 624 dispõe expressamente ser obrigação da Contratada “continuar a prestação dos serviços nas mesmas condições ajustadas” (grifados nossos). Nas “mesmas condições”, ou seja, mantendo-se pelos 90 (noventa) dias seguintes as mesmas exatas condições do contrato enquanto estava vigente, sem reduções, mas também sem reajuste ou repactuação de preços.
Referida disposição, de continuidade da prestação contratual “nas mesmas condições”, estava originalmente prevista na cláusula 6.1.1 do Contrato (fl. 05) do qual a Contratada foi signatária, não podendo agora a signatária pleitear repactuação contra os termos do próprio Contrato que celebrou.
Pelo exposto, opina esta Procuradoria pela não concessão da repactuação pleiteada pela Contratada, graças à expressa previsão contratual que veda alterações nas condições ajustadas, nos 90 (noventa) dias adicionais.
Este é o parecer, que submetemos à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 06 de setembro de 2017.
CAMILA MORAIS CAJAIBA GARCEZ MARINS
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 172.690