Parecer n.º 10/2010
Ref.: Processo n.º 418/2009
TID n.º 3954250
Assunto: Pedido de realinhamento de preços – Fornecimento de copos descartáveis – XXX
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
A Sra. Secretária Geral Administrativa encaminha o presente processo para análise e manifestação desta Procuradoria acerca da solicitação da empresa XXX que requer realinhamento dos preços dos copos descartáveis objeto do Termo de Contrato nº 15/2006, pelos motivos expostos às fls. 95/118.
O fundamento do pedido da Contratada é a mudança de tributação a partir da vigência da Portaria CAT nº 81, de 27.04.2009, publicada no D.O.E.S.P. de 28.04.2009, expedida pelo Coordenador da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, que entrou em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos no período de 1º de maio de 2009 a 30 de setembro de 2009, exceto o art. 2º, que produziu efeitos a partir de 30 de abril de 2009 e, posteriormente, da Portaria CAT nº 153, de 07.08.2009, publicada no D.O.E.S.P. de 08.08.2009, expedida pelo Coordenador da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, que entrou em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos no período de 1º de outubro de 2009 a 31 de dezembro de 2010, ficando revogada a Portaria CAT nº 81, de 27.04.2009, a partir de 1º de outubro de 2009.
Note-se que o regime de substituição tributária nas operações com artefatos de uso doméstico, nos quais se inclui o objeto contratado, foi instituído pelo Decreto Estadual nº 54.251, de 17.04.2009, publicado no D.O.E.S.P. de 18.04.2009, com efeitos a partir de 1º de maio de 2009, que acrescentou a Seção XXXI ao Regulamento do ICMS, sendo que a Portaria CAT nº 81 obedeceu a mesma cláusula de produção de efeitos.
Aliada à mudança de tributação, alega que houve aumento de matéria-prima que também contribuiu para o aumento de preços.
Em resumo, essas duas Portarias estabelecem a base de cálculo do regime de substituição tributária para recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS em relação aos produtos fornecidos pela Contratada (vide art. 313-Z15 do Regulamento do ICMS), sendo que a segunda – Portaria CAT nº 153 – trouxe redução nessa base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas de mercadorias com destino a estabelecimento localizado em território paulista.
Observando essa redução, a Contratada também reduz o valor do realinhamento inicialmente pleiteado na petição de fls. 93/98, conforme novo pedido constante às fls. 104/105.
Note-se que a Contratada adquire seus produtos da fabricante XXX, no Estado de Santa Catarina, refletindo no custo final do produto a taxa de 15,73%, conforme os últimos cálculos apresentados na petição de fls. 104/106.
Cumpre destacar que, conforme mencionado acima, a primeira Portaria – Portaria CAT nº 81 – foi publicada no D.O.E.S.P. de 27.04.2009, produzindo efeitos a partir de 1º de maio de 2009. O 3º Termo de Aditamento ao Contrato nº 15/2006 foi firmado em 08 de maio de 2009 para vigência por mais 12 (doze) meses a partir de 1º de julho de 2009.
A empresa foi consultada sobre a possibilidade de prorrogar o ajuste nas mesmas condições avençadas no início de março de 2009, conforme Ofício nº 24/2009 da SGA.22 que consta às fls. 17 e resposta da empresa que consta às fls. 18. Inclusive, naquela oportunidade, mais adiante, a empresa concordou com a redução do valor anual ofertado em face de proposta mais vantajosa obtida na pesquisa de preços, conforme fls. 51 e 52 dos autos. Portanto, a proposta ofertada pela Contratada se deu em momento anterior à alteração legislativa quanto à forma de recolhimento do ICMS.
Em que pese no momento da assinatura do 3º Termo de Aditamento as disposições legais supracitadas já se encontrarem em vigor (vide fls. 89), em uma análise razoável, podemos afirmar que há indícios de que os seus reflexos somente foram gerados após decorrido certo lapso temporal, o que se pode depreender da data do pedido da Contratada, quase 6 (seis) meses após a instituição do novo regime de tributação. Parece-me ser o caso de aplicação do princípio da razoabilidade, conforme as considerações a seguir explicitadas.
Para melhor compreensão da matéria, passo a esclarecer no que consiste o regime de substituição tributária e se com a adoção desse regime os produtos podem vir a sofrer aumento nos seus preços.
De acordo com a doutrina no ramo do Direito Tributário, o regime de substituição tributária é aplicada de duas formas em uma cadeia produtiva. A primeira delas é denominada como “substituição tributária para trás ou regressiva” e se dá após a prática do fato gerador, quando o substituto é subseqüente ao substituído. Já a segunda espécie é denominada “substituição tributária para frente ou progressiva” e se dá antes da prática do fato gerador, quanto o substituto é antecedente ao substituído.
Aqui vamos concentrar o nosso estudo sobre a chamada “substituição para frente ou progressiva”, pois esta é a hipótese na qual se enquadra a situação apresentada pela empresa. Nesta, a lei impõe a responsabilidade de pagar com relação a um fato gerador ainda não ocorrido, mas que, ao que tudo indica, ocorrerá em breve (fato gerador presumido). Esse instituto está previsto no § 7º, do art. 150, da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional nº 3/93, que tem a seguinte redação:
“Art. 150
[…]
§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.
(Destaquei)
Como ensina Graziela Cristina da Silva em artigo publicado no site http://www.administradores.com.br, acessado em 12/01/2010:
“A substituição tributária do ICMS consiste em atribuir a terceiro a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido em operação ou prestação, realizada no campo de incidência do imposto, da qual decorre o fato gerador, ou seja, o ICMS que seria devido em cada etapa da cadeia comercial passa a ser exigido antecipadamente do substituto tributário, geralmente o primeiro da cadeia: indústrias, importadores e em alguns casos, distribuidores”.
O caso da atual Contratada se enquadra no último exemplo apresentado pela autora, por tratar-se de distribuidora (cf. Guias de Recolhimento acostadas às fls. 100, 109 e 112).
Luís Fernando da Silva, especialista em Direito Tributário, em artigo publicado no site http://www.catho.com.br, acessado em 12/01/2010, a princípio esse regime de substituição tributária culmina no aumento dos preços dos produtos a ele sujeitos, “pois o ICMS cobrado pelo regime é recolhido antecipadamente pelo fabricante ou importador, isto é, mesmo antes do produto ser vendido pelo comércio em geral, o mesmo já está pago (retido na fonte) antecipadamente”.
Um fator que contribui para o aumento nos preços dos produtos são os chamados IVAs, ou seja, as margens de lucro para cálculo do imposto atribuídas pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, as quais, segundo esse autor, estão muito maiores do que as margens de lucro efetivamente praticadas pelo mercado.
Michelle Heloise Akel, Mestre em Direito Tributário, em artigo publicado na Coluna Panorama Jurídico do Jornal Paraná Online, esclarece que “vale reiterar que o aumento de preços que os produtos inseridos no regime da substituição tributária sofrem é inevitável e automática, já que o imposto que seria devido na ponta, quando – e se – houvesse a operação de venda, deve ser recolhido antecipadamente, já na primeira etapa da cadeia de circulação, tributando-se com base em ‘margens de valor agregado ou adicionado’, isto é, percentuais de agregação ‘estimados’, fixados unilateralmente, pelos fiscos estaduais”.
Importante observar que o aumento dos preços dos produtos sujeitos ao regime da substituição tributária produz efeito em cascata, pois os fabricantes acabam reformulando seus custos e reajustando os seus preços para os distribuidores dos seus produtos que, por sua vez, também têm que reformular os seus custos e reajustar os seus preços para revenda ao consumidor final.
Em relação ao direito à restituição na hipótese de o fato gerador presumido vir a acontecer, mas em proporções menores ao que foi pago, João Marcelo Rocha, na obra “Direito Tributário”, 6ª edição, 2008, pág. 361, noticia que o Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestou no sentido de que não há direito do contribuinte de pedir a devolução da diferença. De acordo com o autor, “alegou-se que o texto constitucional, por si só, não outorga tal direito e que pensar diferente subtrairia a praticidade que o mecanismo pretende veicular”. Para o STF, a admissão da possibilidade de restituição implicaria o retorno do regime de apurações mensais do imposto, o que inviabilizaria o próprio instituto da substituição tributária progressiva (ADIn 1.851-AL, Rel. Min. Ilmar Galvão, 08.05.2002).
No Estado de São Paulo, a Lei Estadual nº 6.374/89, alterada pela Lei Estadual nº 9.176/95, que acrescentou dentre outros o art. 66-B, inciso II, dispõe:
“Art. 66-B – Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (Acrescentado pelo art. 3º da Lei 9.176/95, de 02.10.1995, D.O.E. 03.10.1995)
[…]
II – caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida”.
Contudo, tal dispositivo é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2777, ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal pelo Governador do Estado de São Paulo e se encontra pendente de julgamento aguardando o voto de desempate do Min. Carlos Britto desde 2007.
Em que pese o dispositivo legal em comento não ter sido suspenso em sede de medida cautelar, o que se tem tido notícia é que as empresas acabam tendo que recorrer ao Poder Judiciário para obter a referida restituição, até mesmo em razão da dificuldade imposta por legislações esparsas posteriores à edição dessa Lei (Portarias CAT, por exemplo). A respeito, podemos citar o Recurso Especial nº 773.213 (julgado em 04/04/2006, Rel. Min. Teori Albino Zavascki) e o Agravo Regimental nº 955.486 (julgado em 18/03/2008, Rel. Min. Herman Benjamim), ambos interpostos perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ). Observe-se que há divergência de entendimento entre a Primeira e Segunda Turma do STJ.
Os cálculos apresentados pela Contratada às fls. 104/106 trazem a reformulação de seus custos e do preço para revenda a consumidor final. Outrossim, a empresa constatou o aumento no custo dos produtos junto a outros dois fornecedores, conforme informação às fls. 105 e cópias de Notas Fiscais às fls. 110 e 111, mantendo-se a sua atual fornecedora – XXX – com o menor preço.
Às fls. 120/136 foi realizada pesquisa de preços pela SGA.22 que resultou no mapa de fls. 137, no qual ficou demonstrado que o preço pretendido pela Contratada encontra-se bem abaixo do preço médio apurado no mercado.
A Contratada fundamenta o seu pedido no art. 65, § 5º e § 6º, da Lei nº 8.666/93 (cf. ls. 418) que assim dispõem:
“Art. 65
[…]
§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. (Destaquei)
§ 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial”.
Analisando os dispositivos legais apontados pela Contratada, verifica-se que o presente caso enquadra-se apenas na hipótese prevista no § 5º, do art. 65, da Lei nº 8.666/93, pois o § 6º refere-se à hipótese de alteração unilateral do contrato por parte da Administração Contratante, o que efetivamente não ocorreu.
De acordo com o disposto no § 5º supra, a meu ver, o pedido da Contratada encontra respaldo legal, senão vejamos.
O recolhimento do ICMS pelo regime de substituição tributária constitui uma alteração nos encargos legais criados, pois o substituto tributário passa a ser o responsável pela retenção e pelo recolhimento do imposto antecipadamente.
Apesar de os Governos Estaduais que instituíram esse regime de cobrança do ICMS afirmarem que o mecanismo da substituição tributária apenas transfere para o início da cadeia produtiva o recolhimento do ICMS das demais fases, não implicando em aumento de preço, a prática demonstra que essa afirmação não é de todo verídica, pois, conforme exposto acima, a base de cálculo do imposto constitui-se em “margens de valor agregado” (IVAs). Trata-se de uma base de cálculo presumida que pode ou não retratar a realidade e, os indicadores econômicos demonstram que, na maioria das vezes, não retratam.
Outrossim, as disposições legais sobre esse novo regime de tributação ocorreram após a manifestação da Contratada quanto à possibilidade de prorrogação do ajuste nas mesmas condições avençadas.
Em que pese no momento da assinatura do 3º Termo de Aditamento as disposições legais pertinentes ao assunto já se encontrarem em vigor, tudo indica que os seus reflexos somente foram gerados após decorrido certo lapso temporal, o que se depreende da data do pedido da Contratada, quase 6 (seis) meses após a instituição do novo regime de tributação.
Ademais, a Contratada demonstrou por meio de simples operações aritméticas, possíveis de serem analisadas, que essa alteração no regime tributário repercutiu nos seus custos e, consequentemente, nos seus preços de revenda a consumidor final e juntou documentos comprobatórios do alegado.
Além de preenchidos os requisitos do § 5º da Lei nº 8.666/93, a pesquisa de preços realizada pela SGA.22 demonstra que o preço pretendido pela Contratada encontra-se muito abaixo da média de mercado (cf. mapa de fls. 137) denotando a razoabilidade e a proporcionalidade do pedido.
Assim, RECOMENDO que o presente processo seja encaminhado à autoridade competente para que, diante dos elementos coligidos aos autos, aprecie e decida sobre o deferimento ou indeferimento do pedido de realinhamento dos preços dos copos descartáveis objeto do Termo de Contrato nº 15/2006, nos moldes pleiteados pela empresa XXX às fls. 104, ou seja:
Valor Atual Realinhamento
Pleiteado
Copo de Café (50 ml) R$ 0,66
(o cento) R$ 0,72
(o cento)
Copo de Água (180 ml) R$ 1,65
(o cento) R$ 1,72
(o cento)
Caso a autoridade competente entenda pelo deferimento do pedido da Contratada, segue a Minuta do 4º Termo de Aditamento ao Contrato nº 15/2006. A empresa apresenta regularidade em relação ao INSS e FGTS, conforme atestam as certidões que ora seguem juntadas. Em relação aos tributos mobiliários municipais, deverá ser solicitada certidão negativa em relação à sede da empresa (Jundiaí-SP) e declaração de que não é cadastrada e nada deve à Fazenda do Município de São Paulo. O(s) signatário(s) do ajuste deverá(ão) ser identificado(s) e juntados os documentos comprobatórios dos seus poderes. Outrossim, deverá ser realizada a reserva de recursos orçamentários na dotação indicada pelo Sr. Supervisor de SGA.23 às fls. 139.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 14 de janeiro de 2010.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170