PARECER 103/2015
TID 12387516
REF. Processo n. 665/2015
INTERESSADO xxxxxxxxxxxxxx
ASSUNTO APOSENTADORIA. ARTIGO 2º DA EC 41/03. PRETENSÃO DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO AO XXXXXXXXXX COMO TEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE.
1- Preliminarmente, o prazo de sessenta dias para apreciação do pedido de aposentadoria não está ultrapassado, vez que se interrompe com o pedido do servidor de sobrestamento do processo, e apenas reinicia sua contagem com o pedido de prosseguimento.
2- O tempo de serviço prestado a empresa estatal que exerça atividade econômica, sob o regime jurídico de direito privado, não pode ser considerado como tempo de serviço público. Constituem exceções a esta regra as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviço público em regime de monopólio.
3- Computado o tempo de serviço ao XXXXXXXXXXX como contributivo ao RGPS apenas, e não como tempo de serviço público, o requerente preenche os requisitos para aposentadoria previstos no artigo 2º da EC 41/03.
4- Sugestão de deferimento do pedido, nos termos acima expostos, e ciência ao interessado da decisão proferida.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
1. Trata-se de pedido de aposentadoria voluntária formulado por servidor desta Edilidade, titular do cargo efetivo de Técnico Administrativo, protocolizado na SGA.6 em 07/07/2014 (fl. 1), sobrestado a pedido (fls. 33 e 37) e retomado em 11/03/2015 após solicitação do servidor (fl. 44).
2. Estão acostados aos autos do processo em epígrafe cópias da Orientação Normativa SPS nº 2, de 31 de março de 2009 (fls. 3 e 4), da EC nº 47/06 (fls. 5 a 7 e 17 a 19), da EC nº 41/03 (fls. 11 a 16), do Ato 1.068/09 (fls. 20 a 22), de certidão de tempo de serviço SCP/TS nº 295/98, lavrada pela Diretora Substituta da Secretaria de Pessoal do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (fl. 23), na qual são certificados 1.363 (mil trezentos e sessenta e três) dias de exercício entre 16/05/79 a 06/02/83, de certidão de tempo de contribuição expedida em 12/06/14 pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na qual constam 15 (quinze) anos, 6 (seis) meses e 24 (vinte e quatro) dias de contribuição (fls. 24 a 26), de decisão deferitória do pedido de averbação do tempo de contribuição ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS (fl. 27). Foram juntadas aos autos também certidões de tempo comprobatória da incorporação/permanência de benefícios (fls. 28 e 29) e de apuração de tempo de contribuição (fls. 30 a 32 e 47 a 49).
3. Em fls. 47 a 49, certifica a Sr.ª Supervisora de SGA.15 que o servidor iniciou o exercício nesta Câmara Municipal em 16/04/96, que em 19/03/15 tinha 59 (cinquenta e nove) anos de idade, contava com 38 (trinta e oito) anos, 2 (dois) meses e 22 (vinte e dois) dias de contribuição, 22 (vinte e dois) anos, 8 (oito) meses e 3 (três) dias de serviço público, acrescidos do tempo de serviço ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, 18 (dezoito) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias na carreira, 17 (dezessete) anos, 0 (zero) mês e 17 (dezessete) dias no cargo. Declara também que em 07/08/14 completou o servidor 37 (trinta e sete) anos, 7 (sete) meses e 13 (treze) dias de contribuição, ou seja, tempo de contribuição computado até 16/12/98 e acrescido do adicional de 20% (vinte por cento) daquele que faltava para aposentação na data da publicação da EC 20/98.
4. Por fim, foi o presente processo encaminhado a esta Procuradoria Legislativa, remetido ao seu Setor Jurídico-Administrativo e mim distribuído para parecer.
É o relatório do essencial. Passo a opinar.
5. Preliminarmente, importa esclarecer que o esgotamento do prazo previsto no artigo 101 da Lei Orgânica do Município de São Paulo não ocorreu, uma vez que o seguimento do processo fora sobrestado a pedido do interessado (fl. 44), ou seja, deixou de tramitar por razões alheias ao controle da Administração Pública Municipal. Em verdade, o prazo de 60 (sessenta) dias teve seu novo termo inicial com o protocolo do pedido de prosseguimento do pedido de aposentadoria em 11/03/2015, já que o pedido de sobrestamento interrompe o prazo e o suspende até que o processo volte a tramitar a pedido do servidor.
6. Superada tal questão preliminar e conforme determinada pela regra prevista pelo artigo 1º, alínea “f”, do Ato 1.068/09, passo a elencar as hipóteses de aposentação acessíveis ao servidor.
7. Cumpre mencionar que as condições para aposentadoria previstas nos artigos 6º da EC 41/03, e 40, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, não estão preenchidas, vez que o requerente não atingiu a idade mínima de 60 (sessenta) anos.
8. Por razão diversa, também não preenche todos os requisitos para aposentação de acordo com o regime previsto pelo artigo 3º da EC 47/05. Isto porque o servidor conta com menos de 25 (vinte e cinco) anos de serviço público, já que o tempo de contribuição ao RGPS enquanto empregado do XXXXXXXXXXX não pode ser contabilizado como tempo de serviço público.
9. Com efeito, os 12 (doze) anos, 5 (cinco) meses e 22 (vinte e dois) dias de carreira no XXXXXXXXXXX (fl. 24) não deve ser considerado como tempo de serviço público, como de fato não o foi pelo órgão consulente. O XXXXXXXXXXX, sociedade de economia mista, é regido pelas normas aplicáveis às empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações trabalhistas, tanto na ordem jurídica anterior (artigo 170, §2º, da EC 1/69 à Constituição Federal de 1967), como na vigente (artigo 173, §1º, inciso II). Assim, tal tempo de contribuição constitui tempo de serviço em atividade privada e de contribuição ao RGPS, averbável por meio de Certidão de Tempo de Contribuição – CTC emitida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
10. A respeito, o Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou sua jurisprudência no sentido de considerar o período de vínculo empregatício com o XXXXXXXXXXX e outras empresas públicas e sociedades de economia mista como “tempo de serviço em atividade privada, vinculada à Previdência Social”, o qual pode ser contado apenas para efeito de aposentadoria ou disponibilidade, nos termos do artigo 103, inciso V, da Lei Federal 8.112/90, mas não o considera como serviço público para as demais finalidades. A título de exemplo, pode ser transcrito o seguinte julgado do Tribunal da Cidadania:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO A ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA (COBAL) PARA FINS DE ANUÊNIOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 103, INC. V, DA LEI N. 8.112/90.
(…)
3. O tempo de serviço prestado às empresa públicas e sociedades de economia mista, integrantes da Administração Pública Indireta, somente pode ser computado para efeitos de aposentadoria e disponibilidade, conforme estabelece o art. 103, inc. V, da Lei n. 8.112/90.
4. Na espécie, a glosa volta-se contra a pretensão executória do recorrido Venâncio Rodrigues de Lima, que prestou serviços à COBAL, ou seja, empresa pública, mostrando-se incabível o cômputo do período trabalhado para fins de percepção de adicional de tempo de serviço, conforme a jurisprudência citada.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (negritei e grifei)
11. Da mesma forma, ao apreciar pretensão formulada por advogado da União de computar tempo de serviço como empregado do XXXXXXXXXXX para fins de promoção, a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais assim julgou:
“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. CONTRARIEDADE À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DEMONSTRADA. INVIABILIDADE DO CÔMPUTO, EXCETO PARA FINS DE APOSENTADORIA E DISPONIBILIDADE, COMO TEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO, DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO, SOB O REGIME CELETISTA, A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
Tendo ficado demonstrada a contrariedade do acórdão da Turma Recursal de origem – que determina o cômputo, para todos os efeitos, como tempo de serviço federal, do tempo de serviço prestado a sociedade de economia mista -, e a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, que não conforta essa tese, impõe-se seja o pedido de uniformização conhecido.
A Lei n.º 8.112⁄90 adota (artigos 2º e 3º) um conceito restrito da categoria “servidor público”, por ela regida.
Essa categoria inclui apenas os ocupantes de cargos públicos – que são criados por lei -, o que não ocorre com as sociedades de economia mista, as quais são criadas por lei, mas cujos cargos não o são.
Portanto, quando a Lei n.º 8.112⁄90 estabelece, em seu artigo 100, que “é contado para todos os efeitos o tempo de serviço público federal, inclusive o prestado às Forças Armadas”, deve-se entender, na linha do conceito estrito de servidor público, por ela adotado, que isso só se aplica ao servidor público em sentido estrito.
Em face disso, o tempo de serviço prestado sob a égide do regime da Consolidação das Leis do Trabalho, a uma sociedade de economia mista, só pode ser contado, no âmbito do serviço público federal, para fins de aposentadoria e disponibilidade (artigo 103, inciso V, da Lei n.º 8.112⁄90).
Nada impede, porém, que a lei disponha de forma diversa, mas não é esse o caso dos autos.
Pedido de uniformização provido.” (negritei e grifei)
12. Na esfera municipal, o Decreto 46.861/05, alterado pelo Decreto 52.787/11, estabelece como tempo de efetivo exercício no serviço público “o tempo de exercício real de cargo, função ou emprego público, contínuo ou não, na Administração Direta e Indireta de quaisquer entes federativos” (artigo 3º, inciso VIII). Com a alteração promovida pelo Decreto 52.787/11, a expressão “Administração Direta, Autárquica e Fundacional” foi alterada para “Administração Direta e Indireta”, o que, segundo interpretação literal do dispositivo, poderia dar a entender que haveria sido incluído no conceito de serviço público o exercício de emprego público em quaisquer empresas públicas ou em quaisquer sociedades de economia mista.
13. Entretanto, a regra infralegal precisa ser interpretada em conformidade com a Constituição da República, razão pela qual deve à redação do artigo 3º, inciso VIII, do Decreto 46.861/05, alterada pelo Decreto Municipal 52.787/11, ser dada interpretação restritiva , para dela excluir empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, pelas razões expostas no item 8 da presente peça opinativa, com exceção de empresas estatais que prestem serviço público em regime de monopólio, tais como a Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo – CDHU e São Paulo Obras – SP OBRAS . Da mesma forma e pelas mesmas razões, deve ser restringida a interpretação da redação veiculada pelo artigo 2º, inciso VIII, da Orientação Normativa SPS nº 02/09.
14. Ademais, considerar como serviço público a atividade econômica desenvolvida pelo XXXXXXXXXXX contrariaria o conceito de serviço público desenvolvido pela doutrina administrativista. Em síntese de conceitos colhidos de outros autores, assim Alexandre Mazza conceitua serviço público:
“Na análise dos conceitos acima indicados, é possível identificar alguns elementos comuns capazes de apontar as características fundamentais do serviço público:
1) é uma atividade material: significa que o serviço público é uma tarefa exercida no plano concreto pelo Estado, e não simplesmente uma atividade normativa ou intelectual;
2) de natureza ampliativa: ao contrário do poder de polícia, o serviço público não representa limitação ou restrição imposta ao particular. Pelo contrário. O serviço público é uma atuação ampliativa da esfera de interesses do particular, consistindo no oferecimento de vantagens e comodidades aos usuários. O serviço público é sempre uma prestação em favor do particular, e não contra o particular;
3) prestada diretamente pelo Estado ou por seus delegados: o serviço público, como regra, é prestado diretamente pelo Estado. Porém, por opção do legislador, a prestação poderá ser delegada a particulares, por meio de concessão ou permissão, caso em que os particulares assumem a prestação, responsabilizando-se direta e objetivamente pelos eventuais danos causados aos usuários;
4) sob regime de direito público: os serviços públicos têm toda a sua disciplina normativa baseada nos princípios e regras do Direito Administrativo. Entretanto, é possível notar, pelos conceitos acima apresentados, que alguns autores falam em regime parcialmente público, admitindo a incidência de algumas regras de direito privado, tais como as normas de defesa do consumidor. É importantíssimo lembrar que o art. 7º da Lei das Concessões (Lei n. 8.987/95) admite expressamente a aplicabilidade subsidiária das regras do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) no que diz respeito aos direitos do usuário;
5) com vistas à satisfação de necessidades essenciais ou secundárias da coletividade: como regra, a transformação, por vontade do legislador, de uma atividade em serviço público é baseada na sua relevância social. Porém, nada impede que algumas atividades sem tanta importância para a sociedade sejam qualificadas como serviços públicos. Assim, a relevância social não é condição suficiente ou necessária para a transformação de certa atividade em serviço público. No fundo, desde que observados certos parâmetros constitucionais, a definição de quais são os serviços públicos depende exclusivamente da vontade do legislador.”
15. Portanto, a atividade econômica desenvolvida por sociedades de economia mista ou empresas públicas (ambas pessoas jurídicas de direito privado) que atuam no mercado financeiro em igualdade de condições com os demais agentes não pode ser considerado como serviço público, já que não atua sob o regime de direito público ou parcialmente público. Ressalva-se desta regra apenas as empresas estatais que prestam serviços públicos em regime de monopólio, o que lhes garante inclusive imunidade tributária recíproca, a exemplo da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafo – ECT .
16. Além disso, a decisão em que foi deferida a averbação do tempo de serviço ao XXXXXXXXXXX não o considerou como tempo de serviço público (fl. 27). Desta decisão cabia pedido de reconsideração no prazo de 60 (sessenta) dias, conforme previsto no artigo 177 da Lei Municipal 8.989/79, o que não se tem notícias de que foi feito, havendo, assim, preclusão nesta via administrativa. Em todo caso, pelas razões ora expostas, não deve a Câmara Municipal rever seu ato decisório, em aplicação do princípio da autotutela.
17. Por outro lado, o requerente preenche as condições para a aposentadoria previstas no artigo 2º da EC 41/03. Isto porque tem mais de 53 (cinquenta e três) anos de idade, 5 (cinco) anos de efetivo exercício no cargo e tempo de contribuição equivalente a 35 (trinta e cinco) anos, acrescidos de período equivalente a 20% (vinte por cento) do tempo que, na data de publicação da EC 20/98, faltava para atingir 35 (trinta e cinco) anos.
18. Ante o exposto, concluo que, na presente data, o servidor requerente da aposentadoria tem direito apenas à aposentação regida pelo artigo 2º da EC 41/03.
19. Em cumprimento da alínea “f” do artigo 1º do Ato 1.068/09, sugiro que os presentes autos sejam encaminhados à Supervisão de Equipe de Folhas de Pagamento/SGA-12 antes da ciência pelo servidor para opção pela única regra de aposentadoria entre as acima elencadas, ou, ainda, sobrestamento do pedido.
É o parecer que submeto à elevada apreciação de Vossa Senhoria.
São Paulo, 31 de março de 2015
RAFAEL MEIRA HAMATSU RIBEIRO
Procurador Legislativo – OAB/SP 332.008
APOSENTADORIA.