ACJ – Parecer nº 104/2005
Ref.: Ofício SSG-GAB nº 0233/2005 – Processo TC nº 72-003.218.03-79.
Assunto: Contrato nº 09/2003 – XXX – Processo nº 342/2002.
Sra. Supervisora,
Retornam os autos a esta ACJ em virtude da manifestação da Divisão Técnica I do Tribunal de Contas do Município no processo em epígrafe, que rechaçou a defesa apresentada pela Edilidade e reiterou o posicionamento anterior “quanto à irregularidade do edital em análise, por afronta à legislação municipal vigente”.
Resta-nos, então, reiterar nosso posicionamento anterior e acrescentar algumas observações que, ao final, espancarão dúvidas eventualmente subsistentes e demonstrarão aos Nobres Conselheiros daquela Colenda Corte de Contas que não há qualquer mácula no edital que veiculou a concorrência nº 02/2002 que originou o contrato nº 09/2003.
De acordo com aquela Divisão, o mencionado edital teria desprezado o Decreto Municipal nº 41.772/2002, que regulamentou a Lei Municipal nº 13.278/2002, ao não exigir dos licitantes comprovação de regularidade fiscal com o Município Paulistano; que a regularidade fiscal não deveria ser interpretada apenas sob à luz da Lei Federal de Licitações, mas em cotejo com a disposição inserta no artigo 193 do Código Tributário Nacional; que o direito não se interpreta “às tiras, em pedaços ou porções isoladas do todo”.
A Divisão Técnica do TCM subsidiou sua manifestação em estudos realizados pela Procuradoria Geral do Município que culminaram na edição do pronunciamento 01/95 – PGM-G e na Orientação Normativa nº 3/2001, segundo os quais nas modalidades de concorrência, tomada de preço e convite, assim como nas contratações diretas deveria ser exigida certidão comprobatória de inexistência de débitos fiscais (tributos mobiliários e imobiliários) perante a PMSP.
Entretanto, essa é apenas uma das várias formas de se enfocar a questão, que, aliás, não coincide com o entendimento esposado pela Edilidade que, apesar de ser diverso do perfilhado pela PGMSP, está em plena consonância com o ordenamento jurídico.
Com efeito, dispõe o artigo 193 do CTN que:
“Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou sua autarquia, celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem que contratante ou proponente faça prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre.”
Com o advento da Carta Política de 1988, a constitucionalidade do referido artigo 193 passou a ser questionada, face a redação do inciso XXI, do artigo 37 do texto constitucional que impôs novos limites à legislação infra-constitucional relativa à contratação realizada pelo poder público, qual seja, admitiu-se “somente exigências referentes à qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
Em 1993, com a edição da Lei Federal de Licitações, houve substancial modificação da matéria, pois o artigo 29 estabeleceu que a documentação relativa à regularidade fiscal, “conforme o caso, consistirá em prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei”; diversamente do revogado Decreto-lei 2.300/86, que exigia a comprovação de quitação, ou seja, prova de inexistência de débito do licitante perante a Fazenda.
Jessé Torres Pereira Júnior obtemperou a esse respeito que:
“Há significativa mudança de orientação. A legislação anterior previa a comprovação de ‘quitação’ com a Fazenda Pública. A prova que se exigirá doravante é a da ‘regularidade’ para com o Fisco. A lei alude a ‘regularidade’, que pode abranger a existência de débito consentido e sob o controle do credor. E, não, a quitação, que é ausência de débito. Daí a ilegalidade do edital que venha a exigir prova de quitação para com a Fazenda. Com efeito, esta poderá aceitar o parcelamento do pagamento do débito fiscal. Assim, haverá o débito, mas a situação fiscal é de regularidade…”
Essa sensível alteração na legislação sobre licitações abalou ainda mais a força do artigo 193 do CTN, que exigia a quitação de todos os tributos.
Desta feita, a regularidade fiscal passou a ser admitida “não só pela apresentação das certidões negativas de débitos, como também pelos demais documentos legalmente admitidos e que demonstrem essa situação de regularidade do licitante perante a Administração contratante” .
Desse modo, parece-nos que os entendimentos da PGM sobre o assunto não se revelaram como os mais acertados, porque:
a) de acordo com a própria redação do artigo 193 do CTN, o particular deveria comprovar a quitação dos tributos “relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre”, equivale dizer, quitação somente dos tributos relacionados com o objeto contratual; portanto, a exigência indiscriminada da comprovação de regularidade do pagamento de tributos mobiliários e imobiliários era descabida;
b) a Lei de Licitações, em consonância com o novo arcabouço constitucional, possibilitou que contribuintes ainda que em débito com o fisco, porém em situação regular pudessem participar dos certames; portanto, a exigência da certidão negativa era exagerada, na medida em que outros documentos seriam aptos a comprovar a regularidade do particular contratado.
Vale dizer, a interpretação do artigo 193 do CTN pela Procuradoria Geral do Município de São Paulo conferiu um rigor ainda maior à exigência contida nesse dispositivo legal, sendo certo que em se tratando de disposição restritiva, não cabe ao intérprete ampliar seu alcance.
Além da PGMSP, diversos órgãos e entidades encararam o procedimento licitatório como mais um instrumento fiscalizador de tributos, de tal modo que a finalidade precípua do certame, que é a seleção de proposta mais vantajosa, acabou sendo desvirtuada. Contudo, esse posicionamento foi alvo de severas críticas da doutrina, dos licitantes e dos próprios administradores, a licitação diversas vezes revelou-se inviabilizada, morosa e onerosa para a Administração, que passou a ser mera fiscal de tributos.
Marçal Justen Filho prelecionou que:
“O resultado da interpretação extensiva da regularidade fiscal não apenas infringe o princípio da razoabilidade e da universalidade de acesso a licitações. É incompatível com o princípio da supremacia do interesse público… As excessivas exigências a propósito de ausência de dívidas de qualquer natureza perante a Fazenda Pública têm produzido a redução do número de licitantes e propostas nas licitações… Em suma, os pretensos benefícios obtidos com a exigência de regularização fiscal acabam contrabalançados pela elevação dos custos contratuais.”
Ainda bem que, posteriormente, a PGM evoluiu e modificou seu entendimento e orientou o Executivo a exigir comprovação de regularidade dos tributos pertinentes à prestação licitada.
Aquele rigorismo na comprovação de regularidade fiscal revelou-se tão pernicioso que, posteriormente, foi instituído o pregão, festejada modalidade de licitação que inverteu a ordem do procedimento licitatório e permitiu à Administração primeiro, selecionar a proposta mais vantajosa e depois, verificar a situação fiscal do licitante.
De qualquer forma, em momento algum a Edilidade olvidou a disposição inserta no artigo 193 do CTN, ao contrário, interpretou essa norma de forma harmônica com o disposto no artigo 37, XXI da Constituição Federal e no artigo 29, da Lei de Licitações.
O artigo 193 do CTN prescreve que salvo expressamente autorizado por lei, a Edilidade não poderá celebrar contrato sem a prova de regularidade fiscal com a Fazenda Pública Municipal interessada, referente aos tributos correlacionados ao objeto do contrato. Ou seja, se houver autorização legal, o contrato poderá ser firmado, a despeito dessa comprovação. Pois a lei a que se refere o CTN é o próprio artigo 29 da Lei de Licitações que estabelece qual a documentação relativa à regularidade fiscal que deverá ser exigida dos licitantes, “conforme o caso”, ou seja, cabe à entidade ou órgão promovedor do certame avaliar, no caso concreto, quais dos documentos elencados no citado artigo 29 que deverão ser exigidos.
Por derradeiro, ainda que a Edilidade tenha adotado o Decreto Municipal que regulamenta a Lei de Licitações, não implica em inteiro acolhimento das normas constantes do ato regulamentador, nem tampouco o reconhecimento de integral sujeição às suas regras. A adoção do Decreto cinge-se aos aspectos que possam ser aplicados no âmbito da Câmara, na estrutura da Câmara e que não implique em renúncia a sua autonomia e prerrogativas próprias.
Ante todo o exposto, parece-nos que restou exaustivamente demonstrado que a Edilidade ao promover a concorrência nº 02/2002 e o correspondente contrato nº 09/2003, como de costume, observou as normas constitucionais e legais pertinentes, não merecendo reparo de nenhuma natureza.
Na hipótese do entendimento ora vazado ser acolhido pela Alta Administração, sugiro que seja encaminhado ofício ao Tribunal de Contas, acompanhado do presente parecer.
São Paulo, 22 de março de 2005.
Maria Helena Pessoa Pimentel
OAB/SP 106.650