Parecer nº 104/12
Ref. Proc. nº 763/03
TID nº xxxxxxxx
Assunto: Descumprimento de obrigação contratual – imposição de penalidade – recurso da contratada
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Trata-se recurso interposto pelo xxxxxxxxxx., contra a imposição, à referida entidade bancária, de penalidade de advertência, nos termos da cláusula 8.1. do Contrato nº 25/2006, em razão de falhas na operação de caixas eletrônicos colocados à disposição dos servidores deste Legislativo, especialmente nos leitores de código de barras de faturas, bem como a falta de cédulas para a realização de saques.
Consta dos autos parecer desta Procuradoria (fls. 1.715/1.717), recomendando a aplicação da penalidade de advertência, manifestação da Secretaria Geral Administrativa (fls. 1.719) – gestora do contrato –, igualmente recomendando aplicação da penalidade de advertência e finalmente, decisão da Mesa Diretora deste Legislativo determinando a imposição da penalidade proposta (fls. 1.720).
Conforme se depreende do ofício de fls. 1.722 (Ofício SGA nº 129/12) a contratada foi devidamente intimada para apresentação de recurso. Entretanto como não consta data de seu recebimento, tornando impossível a aferição da tempestividade do recurso, presumo que o mesmo seja tempestível, uma vez que o erro ou a omissão da Administração não pode militar em desfavor do recorrente.
Em suas razões de recurso às fls. 1.723/1.734 a recorrente aduz que não foram juntados aos autos documentos suficientes a comprovar eventuais ocorrências de falhas na prestação dos serviços bancários e que este Legislativo deveria ter apresentado pareceres técnicos e outros meios probatórios suficientes a demonstrar a ocorrência das falhas apontadas, e que tal fato impossibilitou ou dificultou seu direito de defesa.
Assevera, ademais, que deveria ter sido intimada para apresentar sua defesa administrativa em momento anterior à aplicação da penalidade, em respeito ao princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório.
Conforme se depreende do Ofício SGA nº 603/11, acostado aos autos às fls. 1.712, a recorrente foi efetivamente intimada para apresentação de defesa prévia, tendo restado claramente descrito no referido ofício as faltas contratuais que estavam sendo imputadas à recorrente e a possibilidade de ser-lhe aplicada a penalidade de advertência.
A recorrente até mesmo respondeu ao referido ofício, limitando-se a informar que foram efetuadas todas as manutenções necessárias nos caixas eletrônicos instalados neste Legislativo.
Desta forma resta afastada a alegação de que a recorrente não foi intimada para apresentação de defesa prévia antes da imposição de penalidade de advertência.
Em relação à alegação de que não foram juntados aos autos documentos suficientes a comprovar eventuais ocorrências de falhas na prestação dos serviços bancários deve-se ter em consideração que as falhas foram constatadas pelos usuários dos serviços da recorrente e o gestor as encampou por crer que as mesmas fossem verossímeis.
Há que se ter em consideração que este Legislativo não poderia determinar a realização de perícias nos caixas eletrônicos da recorrente. Uma vez recebida reclamações de vários usuários dando conta da deficiência do serviço (e não há razões para crer que tais reclamações tenham sido feitas de forma leviana), compete a recorrente desincumbir-se do ônus da prova de que o serviço foi realizado nos termos do contrato, providência que não foi efetivada pela recorrente que em sua defesa prévia limitou-se a dizer que realizava manutenção periódica em seus caixas eletrônicos.
Assim, tendo em consideração o exposto nas linhas precedentes opino pelo não provimento do recurso da recorrente, devendo ser mantida a decisão exarada às fls. 1.720, que impôs a mesma a penalidade de advertência.
São Paulo, 24 de abril de 2.011.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858