Parecer ACJ-1 n° 105/2005
Processo n° 332/2002
Interessado: Supervisão de Folhas de Pagamento e Benefícios – SGA.12
Assunto: Aquisição de vales-transporte
Sra. Supervisora,
Trata-se da necessidade de aquisição de vales-transporte, modalidade transporte coletivo intermunicipal na região metropolitana de São Paulo, para uso de 26 servidores celetistas desta Casa que atualmente recebem o referido benefício, consoante informações de fls. 621.
Esta Edilidade mantém com a empresa XXX, o Contrato n° 35/2004, que tem por objeto o fornecimento mensal de vales-transporte para seus servidores, em todas as diversas modalidades.
Entretanto, já em 10 de dezembro de 2004, informou a empresa contratada que a XXX deixaria de fornecer os bilhetes de ônibus intermunicipal-XXX, em decorrência da publicação da Resolução STM-56 (DOE de 04/12/04), pela qual o XXX passou a promover, com exclusividade, a emissão, distribuição, comercialização e reembolso do vale-transporte nas linhas metropolitanas de transporte coletivo regular, por ônibus, na Região Metropolitana de São Paulo (fls. 624).
Diante dos fatos relatados, esta ACJ-1 emitiu o Parecer n° 390/04 (fls. 632/635), concluindo pela necessidade de alguns encaminhamentos relativos ao caso, a fim de poder-se dar uma solução para a aquisição dos citados vales-transporte.
Assim, foi feito o detalhamento quanto à modalidade do vale-transporte em questão, com indicação das quantidades necessárias, valores médio anual e mensal e número de servidores beneficiários (fls. 639/640).
Ao mesmo tempo, em atendimento ao item 10.2 do citado Parecer 390/04, às fls. 647 o Sr. Supervisor de SGA.23 atestou que o XXX informou que é o único responsável pela comercialização dos vales em questão e que não existem convênios firmados com outras empresas para a comercialização dos referidos bilhetes. Ao mesmo tempo, a XXX informou que está em tratativas com CMT visando à formalização de Termo de Convênio para a venda dos bilhetes de passagem emitidos por XXX (fls. 643).
Por fim, a Sra. enviou e-mail ao XXX (fls. 659) solicitando informações quanto à possibilidade de celebração de contrato entre esta Câmara e o XXX para o fornecimento mensal dos vales-transporte, sendo que aquele Consórcio respondeu que o órgão rege-se por normas de direito privado e que a aquisição dos vales-transporte deveria ser feita pela internet, fax ou telefone. Ante a evasiva resposta à questão feita, a Sra. Entrou em contato por via telefônica com o Consórcio, através da Assessora Jurídica Dra. Egle Sartori, que esclareceu que o Consórcio não firma contratos com órgãos públicos e que a única forma de aquisição dos vales eram aquelas já indicadas.
Feito todo este histórico, e diante de tudo quanto relatado, cabe-nos neste momento manifestarmo-nos sobre a forma de aquisição dos vales-transporte necessários ao atendimento dos servidores beneficiários dos mesmos.
A primeira questão que se coloca é com relação ao Termo de Contrato n° 35/2004 que esta Casa mantém com XXX, e que tem por objeto o fornecimento de vales-transporte em todas as suas modalidades, o que não está sendo cumprido com relação ao fornecimento dos vales relativos ao transporte intermunicipal metropolitano.
Pois bem, em primeiro lugar cabe afastar eventual argüição de descumprimento ilegal de cláusula contratual, eis que o desatendimento do contrato está se dando por motivos alheios à vontade da contratada e em virtude de diploma legal editado pelo Governo do Estado de São Paulo (Resolução SMT 565/2004), que atribuiu ao reiteradamente citado Consórcio XXX a exclusividade na emissão, distribuição, comercialização e reembolso do vale-transporte utilizado nas linhas intermunicipais metropolitanas.
Com efeito, a Contratada viu-se impedida de atender o objeto contratado, no que pertine ao fornecimento dos vales aqui em questão, por motivo plenamente justificado e imprevisível. Desta forma, não há que se falar em aplicação de sanções por descumprimento contratual.
De outro lado, ainda em relação ao Contrato 35/04, há que se perguntar se o mesmo deve ser objeto de Termo Aditivo, com a finalidade de excluir de seu objeto o fornecimento dos vales-transporte para as linhas intermunicipais da região metropolitana de São Paulo, bem como adequar o valor contratual ao novo objeto. A resposta é claramente um sim. Entretanto, tendo em vista a correspondência encaminhada por XXX, constante de fls. 643, noticiando que a empresa já iniciou negociações com o XXX visando à celebração de um Termo de Convênio para a comercialização dos bilhetes de passagens emitidos pelo XXX, julgo conveniente que se aguarde um tempo razoável para que tais tratativas se ultimem, quiçá dois meses, antes de se proceder à elaboração de Termo Aditivo ao Contrato 35/04, pois se o Convênio entre XXX e XXX vier a ser firmado, a contratada da Câmara poderá continuar cumprindo integralmente o objeto contratual inicialmente estabelecido. Deve-se apenas atentar para que o setor financeiro faça as necessárias anulações de empenho correspondentes ao valor dos vales intermunicipais destinados a XXX durante o período em que esta deixar de fornecer os referidos vales à Câmara. Findo o prazo razoável, aqui sugerido como de dois meses, para que a contratada firme o Convênio com o XXX e sem que o mesmo tenha sido estabelecido, penso que a Câmara e XXX deveriam aditar o Contrato 35/04, adequando o seu objeto e valores.
De outra parte, cumpre verificar a possibilidade de contratação do XXX para fornecimento dos vales cuja comercialização lhe foi exclusivamente atribuída, e ao mesmo tempo apreciar se tal compra pode-se dar sem a formalização através de um contrato escrito.
Vale frisar inicialmente, que a compra dos referidos vales-transporte intermunicipais metropolitanos é obrigação desta Casa enquanto empregadora, por expressa disposição legal. Assim, não há como a Câmara furtar-se ao fornecimento dos citados bilhetes de transporte aos seus servidores que atendam aos requisitos legais e que portanto farão jus aos mesmos, e que no caso desta Casa corresponde a 26 (vinte e seis) servidores celetistas.
Posto isso, temos uma situação de fato segundo a qual a emissão, distribuição e comercialização dos vales-transporte para uso nas linhas intermunicipais da região metropolitana de São Paulo foi atribuída com exclusividade ao Consórcio XXX.
Estamos, assim, frente a uma situação de inexigibilidade de licitação, nos termos do artigo 25, inciso I, da Lei Federal n° 8.666/93, e suas alterações, que dispõe, in verbis:
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;”
Com efeito, o bem a ser adquirido (vale-transporte) é fornecido com exclusividade pelo XXX, e tal exclusividade decorre de diploma legal estadual, devidamente juntado aos autos.
Ao lado disso, cumpre lembrar que o valor do vale-transporte corresponde à importância fixada por ato do Executivo Estadual, não havendo, portanto, possibilidade de competição ou de superfaturamento na aquisição dos bens.
O processo encontra-se bem instruído, com farta documentação acerca da impossibilidade de fornecimento dos vales pela contratada XXX, da exclusividade no fornecimento pelo XXX e da necessidade de aquisição dos vales-transporte.
Assim sendo, julgo perfeitamente justificada a contratação direta do Consórcio XXX, para aquisição dos vales-transporte para uso nas linhas intermunicipais da Região Metropolitana de São Paulo, nas quantidades fixadas pela Supervisão de Folhas de Pagamento e Benefícios, cujas médias encontram-se descritas às fls. 640, com base no artigo 25, inciso I, da Lei Federal n° 8.666/93 e suas alterações, cabendo à E.Mesa Diretora prolatar despacho autorizando a contratação direta por inexigibilidade.
Ao lado da constatação da possibilidade de aquisição direta dos vales do XXX, cabe averiguar se tal fornecimento pode se dar sem a sua formalização em contrato escrito, consoante exige o parágrafo único do artigo 60 c/c art. 62, da Lei Federal 8.666/93.
Estabelecem esses dispositivos que:
“Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no artigo 23, inciso II, alínea a desta Lei, feitas em regime de adiantamento.”
“Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.”
Assim, prima facie, não haveria como a Administração deixar de adquirir os vales sem a realização formal de um contrato escrito, mormente em se tratando de fornecimento sucessivo do bem adquirido. Com efeito, não poderá ser meramente verbal o contrato com o XXX, porém nada impede, ainda mais levando-se em consideração todas as circunstâncias que circundam o presente caso, que a Câmara formalize essa relação através da autorização de compra, a ser exarada pela Mesa Diretora, e nota de empenho, sobretudo considerando o permissivo constante da parte final do art. 62 acima reproduzido, uma vez que o valor contratual não alcança os limites das modalidades licitatórias da concorrência ou da tomada de preços.
Assim, considerando tudo o quanto aqui exposto e o constante do presente Processo Administrativo, entendo possível a contratação do fornecimento dos vales-transporte diretamente do XXX, desde que previamente autorizada a compra por inexigibilidade de licitação pela Mesa Diretora, com fundamento no artigo 25, inciso I, da Lei n° 8.666/93, formalizando-se esse contrato de fornecimento mensal dos vales por meio da citada autorização de compra assim como pelas indispensáveis notas de empenho mês a mês emitidas.
Por fim, sem embargo do quanto aqui defendido sugiro, por cautela e previdência, seja encaminhado, pelo Exmo. Presidente, ofício ao C.Tribunal de Contas do Município, explicitando o caso e a solução adotada, com a finalidade de obter posicionamento do referido órgão de auxílio desta Câmara acerca do acerto das medidas tomadas. Para tanto, anexo à presente manifestação minuta do ofício a ser enviado. Friso, entretanto, não ser necessário, e mesmo desaconselhável, esperar pela resposta do TCM/SP ao ofício, dada a situação de urgência para a aquisição dos referidos vales-transporte.
Essas as considerações que me cabiam fazer, as quais submeto ao superior juízo de Vossa Senhoria.
São Paulo, 21 de março de 2005.
LUIZ EDUARDO DE SIQUEIRA S.THIAGO
Advogado OAB/SP 109.429
Equipe de Processo Administrativo – ACJ-1