Parecer nº 106/09
Ref: Processo nº 1441/08 (TID nº xxxxxx)
Interessado: Centro da Tecnologia da Informação – CTI
Assunto: Descumprimento total do ajuste – Imposição de penalidade prevista no edital – Rescisão – Adjudicação do objeto à segunda colocada no procedimento licitatório
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Segundo consta dos autos a empresa XXX foi vencedora do pregão eletrônico nº 01/08, cujo objeto versa sobre aquisição de 400 (quatrocentos) pentes de memória.
O objeto da licitação foi adjudicado à referida empresa, conforme despacho exarado às fls. 165 e foi expedida em seu favor, em 14/01/2009, a nota de empenho nº 0118 (fls. 170), no valor total da aquisição pretendida.
Conforme se depreende do edital do pregão nº 01/08 o prazo para a entrega dos equipamentos adquiridos foi fixado em trinta dias, contados da retirada da nota de empenho, fato que ocorreu em 16/01/2009.
Às fls. 175 consta ofício da contratada onde a mesma solicita prazo de 40 (quarenta) dias para a entrega do objeto contratado. Contudo, o chefe da unidade administrativa requisitante aduz em manifestação às fls. 183, que não entende razoável a solicitação de dilação do prazo par a entrega materiais adquiridos, admitindo, entretanto, que o último dia da entrega que originalmente estava fixado para o dia 15/02/2009, fosse postergado para o dia 20/02/2009.
Ocorre que, segundo relata a chefia da unidade administrativa requisitante, a contratada não entregou no prazo fixado o objeto da aquisição prevista no pregão nº 01/08.
Assim, diante da possibilidade, em tese, de imposição das penalidades previstas na Cláusula Dezessete do Edital do Pregão Eletrônico nº 01/07 –, a contratada foi instada a apresentar defesa (fls. 180 e 186), restando assegurado seu direito ao contraditório, nos termos do disposto no § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93.
Decorrido o prazo legal para aduzir suas razões de defesa a contratada não apresentou qualquer manifestação, deixando, assim, de fornecer motivação suficiente para descaracterizar as alegações de descumprimento das obrigações assumidas.
Impõe-se, assim, deliberação acerca da proposta de aplicação das sanções contratuais correspondentes à infração cometida.
Impende destacar que o fato de não terem sido entregues os equipamentos adquiridos (pentes de memória) no prazo estipulado no edital, caracteriza situação de inexecução total do ajuste, ensejando, assim a imposição de penalidade prevista no item 17.4.4., que prevê multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor total do contrato.
Determina o art. 77 da Lei nº 8.666/93 que a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão. Nestes termos dispõe o referido preceptivo legal, que:
“Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.”
Segundo Marçal Justen Filho “cada parte tem o dever de cumprir suas prestações na forma no tempo e no lugar previsto no contrato. Aplica-se a regra do ‘dies interpelat pro homine’, sendo desnecessário um ato formal para a constituição em mora do devedor inadimplente. A inexecução contratual acarreta as conseqüências discriminadas na lei, no ato convocatório e no contrato. Como já afirmado, o inadimplemento contratual autoriza, conforme o caso, a responsabilização civil, penal e administrativa dos sujeitos responsáveis”.
Ainda, de acordo com o inciso IV do art. 78 da Lei nº 8.666/93, o atraso injustificado no início do fornecimento constitui motivo suficiente para a rescisão do ajuste. Preleciona o referido dispositivo legal, que:
“Art. 78. Constituem motivo para a rescisão do contrato:
IV – o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;”
Marçal Justen Filho discorrendo sobre o atraso injustificado no início da execução anota que “a gravidade não reside no atraso em si mesmo. Se o contratado não dá sequer início tempestivo aos trabalhos, pode-se estimar-se um destino ingrato da outra parte. A delonga no início da atividade indica que o contratado enfrenta dificuldades internas ou é useiro no descumprimento de prazos. Enfim, melhor será a Administração livrar-se de um mau contratado o mais breve possível, desde que não exista causa de justificação para a conduta do sujeito.”
Importa ressaltar que, a infração praticada pela contratada se reveste de gravidade suficiente para imposição da penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com essa Edilidade, nos termos do item 17.5. do edital de licitação, principalmente porque, em virtude da ausência de qualquer justificativa, é possível inferir que a contratada desde o oferecimento de sua proposta sabia que não tinha possibilidade de adimplir a obrigação no prazo estipulado no edital, mas apresentou sua oferta contando com possível dilação do prazo original pela Administração.
Desse modo recomenda-se a aplicação da penalidade de suspensão do direito da empresa XXX de licitar e contratar com a Câmara Municipal de São Paulo pelo prazo de 02 (dois) anos.
Assim, caso determinada a rescisão do ajuste pela autoridade superior – no caso a mesa diretora deste Legislativo –, nos termos do item 18.5. do edital do pregão eletrônico nº 01/08, poderá a Administração adjudicar o objeto do contrato ao segundo classificado. Dispõe o referido item que:
“18.5. Se a contratada se recusar a entregar o objeto licitado dentro do prazo estabelecido neste edital, os licitantes classificados serão chamados, na ordem de classificação para fazê-lo.”
Frise-se que caso ultrapassado o prazo de 60 (sessenta) dias da realização da proposta o segundo classificado não estará obrigado a aceitar a contratação e sua recusa não tem qualquer espécie de consequência, nos termos do disposto no art. 6º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que instituiu a modalidade de licitação denominada pregão.
Em síntese, opino pela rescisão do ajuste e aplicação da multa prevista no item 17.4.4 do edital de licitação, fixada em 20% (vinte por cento) do valor do contrato, além da imposição da penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com este Legislativo pelo prazo de 02 (dois) anos. Bem assim que sejam chamados, pela ordem, os demais licitantes classificados, desde que os mesmos comprovem possuir as condições de habilitação de que trata o inciso XIII do art. 4º da Lei nº 10.520/02.
Este é o parecer, que submeto à apreciação de V. Sa.
São Paulo, 23 de março de 2009.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858