Parecer nº 107/2012
TID xxxxxxx (9026629 e 9081850 apensados)
Ref. Memo DCE nº 025/2012
Encaminhamento de pareceres jurídicos ofertados por Elemídia Consultoria e xxxxxxx – e xxxxxxxx
Sr. Procurador Legislativo Supervisor
Trata-se de encaminhamento, pelo Diretor de Comunicação Externa da Câmara Municipal de São Paulo, de pareceres jurídicos fornecidos por xxxxxxxxxxxxxxx – e xxxxxxxx a respeito de publicidade institucional no período eleitoral, de consulta a empresas aceca do que seja publicidade institucional, bem como de considerações suas acerca do que seja publicidade institucional.
Em síntese, os pareceres fazem uma análise da legislação eleitoral a respeito do tema e concluem, ao final, que os informes publicitários da Câmara Municipal de São Paulo são legais e permitidos, inclusive nos três meses anteriores ao pleito.
É o relatório.
A Constituição Federal, em seu art. 37, §1º, define a publicidade institucional.
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
§1º. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. (negritamos)
Da redação do artigo, depreende-se que a publicidade efetuada pelos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo caracterizar promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Assim sendo, em momento algum, ou seja, mesmo em período não eleitoral, poderá o órgão público, ao realizar publicidade de seus atos, promover promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Dessa maneira, publicidade institucional não se confunde com propaganda eleitoral, não podendo, através daquela, o agente político realizar publicidade de seus atos, promovendo-se através de recursos públicos.
A Lei Federal nº 9.504/1997 traz, em seu art. 73, condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais. No tocante ao tema aqui tratado, verifica-se, de acordo com o inciso VI, b, ser proibido aos agentes públicos, servidores ou não, nos 3 (três) meses que antecedem o pleito:
“b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral.”
Desse modo, a publicidade institucional, que não se confunde com propaganda eleitoral, não poderá ser veiculada nos três meses anteriores ao pleito.
O tema sobre o qual versa este parecer já foi tratado nos pareceres nº 96/2011 e nº 33/2012 desta Procuradoria.
No primeiro deles, a conclusão foi “Dessa maneira, nos três meses que antecedem o pleito para eleições municipais, não será permitida a veiculação do jornal, mesmo sendo este instrumento de publicidade institucional, dos atos, programas, obras, serviços e campanhas da Edilidade, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral”. Entendeu-se, portanto, não ser possível a veiculação de jornal institucional da Edilidade no período de três meses anteriores à eleição, por se tratar de publicidade institucional.
No segundo deles, a conclusão é no mesmo sentido, ou seja, de que nos três meses anteriores ao pleito não é possível que se faça publicidade institucional.
Importante destacar que publicidade institucional não se confunde com publicidade legal. Esta diz respeito à publicidade necessária de ser veiculada tendo em vista comando legal, enquanto aquela diz respeito à publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta. Assim sendo, a publicidade legal é aquela necessária de ser feita, e que, em regra, é realizada por meio do Diário Oficial da Cidade e por jornais de grande circulação, nos termos da Lei Orgânica do Município, pode continuar a ser veiculada no período de três meses anteriores ao pleito. Aquela que não tem essa natureza, ou seja, que se configura como publicidade institucional, não poderá ser veiculada, não importando o meio de comunicação que venha a ser utilizado. A seguir, encontra-se trecho de julgado em que se diferencia a publicidade legal e obrigatória daquela considerada institucional.
– REPRESENTAÇÃO ELEITORAL – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM – PARTIDO COLIGADO ATUANDO EM JUÍZO SEM A PARTICIPAÇÃO DA OUTRA AGREMIAÇÃO QUE FORMOU A COLIGAÇÃO – AÇÃO PROTOCOLIZADA APÓS O PLEITO – LEGITIMIDADE CONCORRENTE DA COLIGAÇÃO E DOS PARTIDOS POLÍTICOS QUE A TENHAM INTEGRADO PARA AGIR ISOLADAMENTE – PROEMIAL AFASTADA .
A regra prevista no art. 6º, § 1º, da Lei n. 9.504/1997 deve ser observada até a data da eleição. Realizado o pleito, tanto a coligação como os partidos que a integraram, passam a possuir legitimidade concorrente para propor, isoladamente, ações visando apurar e reprimir condutas que tenham maculado a regularidade do processo eleitoral.
– REPRESENTAÇÃO ELEITORAL AJUIZADA EM FACE DE DIVERSAS CONDUTAS – CONDENAÇÃO DECORRENTE DE SUPOSTA VEICULAÇÃO DE PUBLICIDADE INSTITUCIONAL EM PERÍODO VEDADO PELA LEGISLAÇÃO ELEITORAL E ALEGADA PERSEGUIÇÃO POLÍTICA A SERVIDORES – EDITAL DE LICITAÇÃO PUBLICADO NA VÉSPERA DA ELEIÇÃO – INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE INTERRUPÇÃO DE LICENÇA SEM VENCIMENTO – NÃO-CONFIGURAÇÃO DE CAPTAÇÃO CONDUTA VEDADA AOS AGENTES PÚBLICOS APTA A CASSAR O DIPLOMA – ACERVO PROBATÓRIO FRÁGIL E TEMERÁRIO A ROBORAR AS DEMAIS CONDUTAS – AUSÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS E INCONTROVERSAS – IMPROCEDÊNCIA.
A publicação de edital de licitação não pode ser considerada publicidade institucional para efeito de aplicação da legislação eleitoral, já que não tem por objetivo enaltecer ato, obra, programa, serviço ou campanha do poder público.
Descaracterizada a veiculação de publicidade institucional em desacordo com a legislação eleitoral, não há como concluir, nesse caso, pela suposta ocorrência de conduta vedada aos agentes públicos, restando inviabilizada possível cassação de diploma.
A narração de diversos comportamentos supostamente ilícitos, sem que contudo sejam produzidas provas robustas e incontroversas a demonstrar sua aptidão para macular a regularidade e a legitimidade do pleito, não autoriza a cassação dos diplomas de candidatos representados em face da prática de condutas que infringem à Lei das Eleições.
Afigura-se irrazoável, dentro de um regime democrático, desconstituir a vontade popular, expressa por meio do sufrágio, com base em acervo probatório frágil e temerário. (RREP – RECURSO EM REPRESENTACAO nº 2110 – barra velha/SC – Acórdão nº 20325 de 21/11/2005 – Relator(a) xxxxxxxxxxxx – negritamos
Junto ao presente parecer Resolução Conjunta SEGOV-AGE nº 002, de 3 de maio de 2010, que “Dispõe sobre as condutas vedadas aos agentes públicos, no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta do Estado de Minas Gerais, no período eleitoral do ano de 2010” e que traz, em seu art. 6º, o conceito de publicidade institucional, dispondo que “A publicidade institucional abrange todo tipo de mensagem sobre atos, fatos, programas, obras, serviços e campanhas, incluindo comunicações pagas e a distribuição de material jornalístico gratuito dos órgãos da Administração Pública Direta e Indireta”. Em seu §2º, diz que “O agente público deverá, para a classificação de uma comunicação como publicidade institucional (sic) apurar seu conteúdo, verificando se ela contém juízos de valor sobre as ações do governo e induções a conclusões por parte dos receptores”. Dentre as condutas proibidas, o art. 8º, I, de referida Resolução traz a vedação à realização de “publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral, ou de propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado”.
Necessário se faz ressaltar que a infringência ao disposto no art. 73 da Lei 9.504/97 sujeita os infratores a diversas sanções graves, a seguir transcritas:
Art. 73. (…)
§4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR.
§ 5o Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos do caput e no § 10, sem prejuízo do disposto no § 4o, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009)
§ 6º As multas de que trata este artigo serão duplicadas a cada reincidência.
§ 7º As condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade administrativa, a que se refere o art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e sujeitam-se às disposições daquele diploma legal, em especial às cominações do art. 12, inciso III .
§ 8º Aplicam-se as sanções do § 4º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem.
(…)
A infringência ao disposto no §1º do art. 37 da Constituição Federal configura abuso de autoridade e sujeita o responsável, se candidato, ao cancelamento do registro ou do diploma .
Assim sendo, apesar dos vários documentos juntados ao presente expediente dizendo que o material a eles submetido à análise, e ao qual não tive acesso, não se caracteriza como publicidade, mas sim que possuem conteúdo meramente informativo, há julgados de Tribunais que entendem que “não pode a comunicação se transformar em salvo-conduto para a publicidade institucional. Imaginar-se que modesta comunicação tem esse caráter seria fazer letra morta da vedação, escancarar as portas para a publicidade travestida ou direta e sepultar, na prática, a igualdade entre candidatos de situação e de oposição” (negritamos). Trechos deste julgado, naquilo que pertinentes com o tema aqui tratado, encontram-se juntados ao presente parecer.
Importante consignar, conforme já exposto no parecer nº 33/2012 “que a jurisprudência do TSE presume que a publicidade institucional é prejudicial ao tratamento isonômico que deve ser dado aos candidatos, considerando desnecessário o exame do elemento subjetivo do autor, ou seja, se existiu ou não intuito eleitoreiro”.
Dessa maneira, além de toda e qualquer publicidade institucional efetuada dever sempre obedecer estritamente aos comandos insertos no §1º, do art. 37, da Constituição Federal, entendo deva ser tomada por esta Casa Legislativa uma posição mais conservadora, no sentido de que publicidade institucional, qualquer que seja o veículo de comunicação pelo qual venha a ser divulgada, não poderá ser veiculada no período de 3 (três) meses anteriores ao pleito, a fim de evitar que os agentes públicos responsáveis pela veiculação da publicidade, bem como aqueles que venham dela se beneficiar, sofram as sanções previstas em lei, quais sejam: (i) suspensão imediata da conduta vedada; (ii) multa; (iii) sujeição à cassação do registro ou do diploma; (iv) caracterização da conduta como ato de improbidade administrativa e (v) abuso de autoridade.
É meu parecer, que submeto a apreciação de Vossa Senhoria.
São Paulo, 04 de maio de 2012.
Érica Corrêa Bartalini
PROCURADORA LEGISLATIVA
OAB/SP 257.354