Parecer 108/2013
Processo 140/2013
TID XXXXXXXXXX
Assunto: Assinatura de Periódicos – XXXXXXXXXX – Inexigibilidade de licitação – Análise de Certidão.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
Trata-se de manifestação do SGA a fls 18 para análise da certidão apresentada pela XXXXXXXXXX a fls. 08 para comprovação da regularidade dos Tributos Mobiliários Municipais.
Antes, porém, faz-se necessário uma análise um pouco mais detalhada da requisição da regularidade fiscal,e a sua exigência nas licitações, que exteriorizada por meio da habilitação.
A habilitação tem como escopo buscar subsídios para aferição da idoneidade do licitante ou contratante na hipótese de dispensa licitatória e a possibilidade real de implemento das obrigações a serem pactuadas com a Administração.
É importante observar a lição Jessé Torres Pereira Júnior que:
“A Administração deverá formular exigências de habilitação preliminar que, segundo a natureza do objeto por licitar e do grau de complexidade ou especialização de sua execução, forem reputadas como indicadores seguros de que o licitante reúne condições para bem e fielmente realizar tal objeto, nos termos do contrato, caso lhe seja adjudicado” (Comentários à lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, 6ª edição, Ed. Renovar, pg.329)
Há que se frisar que, a regularidade com os tributos é exigida no art. 29 III:
Dispõe o art. 29, da Lei n° 8.666/93:
“Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:
III – prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei.”
Na esfera municipal o decreto nº 44.279/03, dispõe o quanto segue:
“ Capitulo VIII
Da regularidade fiscal
Art. 37 – Nas modalidades de concorrência pública e tomada de preços, para fins de demonstração da regularidade fiscal dos licitantes, deverão ser exigidos documentos que comprovem:
(omissis)
V- regularidade perante a Fazenda do Município de São Paulo, quanto aos tributos relacionados com a prestação licitada;”
Art. 38 – A exigência prevista no inciso V do caput do art. 37 deste decreto é aplicável também aos licitantes com sede fora do Município de São Paulo.
No que tange da exigência da regularidade fiscal no caso de inexigibilidade/ dispensa o art. 40 do referido decreto faz uma mitigação do rol de documentos, contudo, ainda exigindo o quanto segue:
Art. 40- Na celebração de contratos por dispensa ou inexigibilidade de licitação, exigir-se-ão do contratado, apenas, os documentos que comprovem:
(omissis)
III- regularidade perante a Fazenda do Município de São Paulo, quanto aos tributos relacionados com prestação licitada, aplicáveis as normas do art. 38 deste decreto
Deste modo, verifica-se que apesar da mitigação da exigência da regularidade fiscal, nos casos de contratação por dispensa ou inexigibilidade, o decreto é expresso ao dizer que a regularidade perante a Fazenda do Município de São Paulo quanto aos tributos relacionados com a prestação licitada deve ser exigido.
Assim, eventual pendência quanto ao recolhimento de ISSQN,ou de eventuais tributos mobiliários municipais pertinentes, poderá ensejar a impossibilidade da contratação, uma vez que se trata de tributo diretamente ligado a prestação contratada.
Não obstante, verifica-se que a certidão apresentada não é enfática quanto a existência ou não de pendências no recolhimento do tributo, uma vez que ela aponta ressalvas e condicionantes que poderão existir.
Assim, s.m.j., entende-se necessária nova certidão para que comprove, agora de maneira cabal a regularidade fiscal quantos aos tributos mobiliários municipais. O Decreto encontra pertinência inclusive o que dispõe a doutrina abalizada sobre o tema, como se vê:
“A existência de débitos para com o Fisco apresenta pertinência apenas no tocante ao exercício de atividade relacionada com o objeto do contrato a ser firmado. Não se trata de comprovar que o sujeito não tem dívidas em face da ‘Fazenda’ (em qualquer nível) ou quanto a qualquer débito possível e imaginável. O que se demanda é que o particular, no ramo de atividade pertinente ao objeto licitado, encontre-se em situação fiscal regular. Trata-se de evitar contratação de sujeito que descumpre obrigações fiscais relacionadas com o âmbito da atividade a ser executada (…). não há cabimento em exigir que o sujeito -em licitação de obras, serviços ou compras -comprove regularidade fiscal atinente a impostos municipais sobre propriedade imobiliárias ou impostos estaduais sobre propriedade de veículos. Nem há fundamento jurídico-constitucional para investigar se o sujeito pagou a taxa de polícia para a CVM e assim por diante. Todos esses tributos não se relacionam com o exercício regular, para fins tributários, da atividade objeto do contrato licitado.” (JUSTEN FILHO, MARÇAL; COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS; EDITORA DIALÉTICA; 14ª EDIÇÃO; PÁG.418).
No caso em tela, se trata de tributo municipal mobiliário, ou seja, matéria relacionada diretamente com a atividade da contratada, não cabendo qualquer objeção quanto à exigência de certidão que abarque o total cumprimento ou ao menos certidão positiva com efeitos de negativa para que a administração se resguarde de não estar contratando com pessoa inadimplente com suas obrigações tributárias pertinentes.
Lembrando, sempre que nos termos do art. 41, as certidões positivas cujos débitos estejam judicialmente garantidos ou com a exigibilidade suspensa por decisão judicial podem ser aceitos, contudo o problema não é a apresentação da certidão em si, e sim a ressalva contida em seu conteúdo que não é conclusiva de que não existem outros débitos dessa natureza.
Destarte, recomendo que seja solicitada apresentação de nova certidão a empresa contratada para atendimento ao disposto na lei e ao decreto, supramencionados.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 15 de abril de 2013.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP nº 260.308