Parecer nº 108/15
TID nº 12450822
Processo nº 703/2014
Assunto: TC nº 38/2014 – XXXXXXXX – Aplicação de penalidade – análise da defesa prévia –
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
A Secretaria Geral Administrativa encaminha os presentes autos tendo em vista a defesa prévia, tempestiva, conforme comprovante de recebimento de folhas nº 337, apresentada pela empresa XXXXXXXX, em face do ofício SGA nº 068/2015 (fls. 281).
Trata-se de incidente da execução do contrato, consistente em atraso de 20 (vinte) dias no fornecimento do 02º (segundo) lote de material, microcomputadores, sendo contratada a empresa, XXXXXXXX, através de Ata de Registro de Preços nº 98/2013 do TRE/SP, relativa ao fornecimento de conjunto de microcomputadores, incluindo prestação de assistência técnica do tipo on site, para o CTI.
Às fls. 266 o Supervisor de CTI-6 informa que o 2º lote do fornecimento do material ocorreu com atraso, sugerindo, na espécie, aplicação da penalidade constante do item “c” da cláusula 7.1. (multa de 0,2% sobre o valor da obrigação, por dia de atraso no limite de 6%) do Termo de Contrato, às folhas 219/224.
A Unidade manifesta-se pela manutenção da penalidade relativa ao atraso no fornecimento e pela liberação dos valores correspondentes, uma vez que a entrega foi integralizada (fls. 279), sendo assim, a unidade de liquidação de despesa apresenta o cômputo do valor da multa para o caso em questão, às folhas, 280 e 280, verso.
Com efeito, SGA providenciou ofício de nº 068/2015, facultando à Contratada a apresentação de defesa prévia quanto à sanção de multa por atraso, e alertando sobre a possibilidade da aplicação da sanção prevista no item “c” da cláusula 7.1. (fls. 281).
Às fls. 300/304 a Contratada apresenta suas razões. Em síntese: admite o atraso, alega que seu fornecedor habitual de monitores não efetuou a entrega de todos os itens; aduz que solicitou e obteve prorrogação de prazo perante a Câmara Municipal de São Paulo, mas, que, mesmo assim não conseguiu cumprir totalmente o prazo, pois, seu novo fornecedor de monitores também não logrou atender a demanda; declara, contudo, que o atraso se configurou em fato superveniente, evento excepcional ou imprevisível, ou ainda, força maior, e, em suma aduz que não foi o causador da situação, e requer, a não aplicação de penalidade.
Em avaliação à defesa prévia, o setor responsável mantém a proposta de aplicação de penalidade (folhas 335). Segundo a unidade, em que pese a ausência de prejuízo material, o retardamento ocasionou desajuste na logística de recebimento, segurança e patrimonialização, além de causar transtornos na distribuição e instalação dos equipamentos.
Consigne-se, que foi observado o procedimento disposto no art. 54 do Decreto nº 44.279/2003 para a aplicação da penalidade, a saber: I – proposta de aplicação da pena, feita pelo responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, mediante caracterização da infração imputada ao contratado (fls. 266); II – tendo sido acolhida a proposta de aplicação de multa de mora, houve a intimação do contratado (fls. 281 e 337); III – observou-se o prazo legal para apresentação de defesa pelo contratado (300/304); IV – houve manifestação dos órgãos técnicos sobre as razões de defesa (335/336).
A manifestação do gestor é no sentido de aplicação da sanção prevista na cláusula 7.1 item “c”, não elidida pelas razões apresentadas na defesa prévia.
Sob uma análise técnica, cumpre salientar que o caso em exame se configura em inexecução parcial de contrato administrativo, consubstanciada em fornecimento, com atraso de vinte dias, de material de informática, conforme referido pela própria empresa, em sede de defesa prévia.
Nesta oportunidade se observa que a empresa tentou configurar o atraso no fornecimento em hipótese de inexecução contratual sem culpa, ou seja, nos casos de imprevisão, força maior, caso fortuito ou fato do príncipe.
Ocorre que, como resta evidente dos elementos dos autos, e, sobretudo da manifestação da defesa prévia, da própria empresa XXXXXXXX, o que ocorreu, foi a falha de seus fornecedores, o que não se coaduna com os conceitos legais dos institutos referidos na defesa, capazes de excluir a culpa pelo atraso na execução contratual.
De acordo com a teoria da imprevisão, para que se configure tal excludente, a empresa teria de comprovar onerosidade excessiva; já no caso de força maior, também se pressuporia um evento humano imprevisível e inevitável, ou em caso fortuito um evento da natureza igualmente imprevisível e inevitável.
Assim, o erro dos parceiros comerciais da empresa, que impediu o fornecimento dos itens para a CMSP, configura álea econômica, cujo ônus não pode ser da Administração Pública, neste mesmo sentido segue decisão da lavra do Superior Tribunal de Justiça:
“DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – ART. 18 DO CPC – LICITAÇÃO – CONTRATO – CONSTRUÇÃO DE HIDRELÉTRICA – PREJUÍZOS SOFRIDOS PELO LICITANTE DURANTE A EXECUÇÃO DO CONTRATO – INFLAÇÃO – PROPOSTA DO LICITANTE MAL CALCULADA – ÁLEA ORDINÁRIA, QUE NÃO PODE SER ATRIBUÍDA À ADMINISTRAÇÃO – TEORIA DA IMPREVISÃO – NÃO-APLICAÇÃO – DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA.[…]; 6. Não há como imputar as aludidas perdas a fatores imprevisíveis, já que decorrentes de má previsão das autoras, o que constitui álea ordinária não suportável pela Administração e não autorizadora da Teoria da Imprevisão. Caso se permitisse a revisão pretendida, estar-se-ia beneficiando as apeladas em detrimento dos demais licitantes que, agindo com cautela, apresentaram proposta coerente com os ditames do mercado e, talvez por terem incluído essa margem de segurança em suas propostas, não apresentaram valor mais atraente. Recurso especial conhecido em parte e improvido.(REsp 744.446/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2008, DJe 05/05/2008).”
Concluo, pois, pela aplicação da sanção prevista na cláusula 7.1. item “c” do termo de Contrato, tal como proposto pelo gestor.
São Paulo, 08 de abril de 2015.
Ieda Maria Ferreira Pires
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 147.940
TC nº 38/2014 – XXXXXXXX – Aplicação de penalidade – análise da defesa prévia