ACJ – Par. nº 109/2005
Ref: P.A. 363/2004
Interessado: Link Net Work Com. e Repr. Ltda.
Assunto: Irregularidade contratual; prazo para defesa; exigência
legal.
Sr. Advogado Supervisor,
Trata-se de serviços de manutenção de aparelho de central de telefonia, prestados pela empresa Link Net Work Com. e Repr. Ltda..
A unidade competente informou às 148 e 150 dos autos irregularidades acerca do atendimento e reposição de peças da central telefônica desta Casa.
A irregularidade no atendimento consiste no atraso no atendimento, que ocorreu somente dois dias depois, quando deveria ocorrer no prazo de oito horas a partir da comunicação.
Ademais, segundo a unidade gestora, a empresa não tem atendido a contento às exigências do serviço, conforme relatado às fls.120/126, 150 e 176-vº.
Com relação à queima da placa retificadora da central, a contratada alegou o uso anormal do equipamento, isentando-a da obrigação em substituir a peça danificada, o que foi contestado pelos funcionários responsáveis.
Sobre a possibilidade de queima por alteração na corrente, manifestou-se o Engº. Demétrio às fls.182 e 191.
Dessa forma, as infrações contratuais que são imputadas à Contratada referem-se ao atraso no atendimento das chamadas, a recusa imotivada na substituição de uma peça essencial para a aferição do tráfego telefônico, assim como a falta de manutenção da placa SIU, o que teria prejudicado a aferição do tráfego telefônico, objeto de outra contratação.
A fim de dirimir as dúvidas que pairavam sobre os fatos, por tratar-se de questão estritamente técnica, tomei a liberdade de convidar o funcionário envolvido na gestão do ajuste em apreço, Aylor Francisco Abreu, assim como os funcionários da área técnica, Pedro Mauro Rossi, Técnico em Telefonia, e Demétrio Cardoso Lobo, Engº Eletricista, e por fim o representante da empresa contratada, Sr. Daury Antônio Rodrigues.
Pelos esclarecimentos prestados pelo Engº Demétrio, cujo extrato se fez registrar em termo de ata de fls.195/196, com as devidas ressalvas de competência em razão de sua especialidade, ficou registrado tratar-se a queima da placa retificadora de caso fortuito, devido provavelmente ao transiente, fenômeno elétrico que se dá na variação brusca da alimentação.
Em relação à queima da placa retificadora – diferente da placa SIU –, ficou clara a caracterização de fortuidade típica, “uma vez que o transiente (responsável pela queima) não é passível de controle, e caracteriza caso fortuito”.
No Proc. nº 1104/04 tratou-se da queima da placa SIU, utilizada para a aferição do tráfego telefônico, pelo que é juntada cópia das peças relevantes “in casu”.
Esse processo diz respeito à contratação do serviço de aferição, prestado pela empresa RCTE, Telecomunicação e Eletricidade Ltda., o qual restou prejudicado em razão do defeito posteriormente apurado.
Ocorre que, em parecer da lavra da Dra. Maria Cecília M. de Olilveira, após análise dos elementos, concluiu-se pela inexistência de responsabilidade pela falha na elaboração dos relatórios, tendo sido realizado o pagamento na integralidade.
Note-se que essa contratação se deu com dispensa de licitação em razão do valor, sem que houvesse sido elaborado contrato, não restando, portanto, qualquer expressas obrigações e direitos de ambas as partes.
Sobre os atrasos, em que pese a assertiva do gestor do contrato sobre a sua reincidência, não há qualquer registro das ocorrências, as quais ficaram resumidas aos fatos relativos à substituição da placa retificadora em 21.12.04.
Igualmente, o representante da Contratada não apresentou justificativa para os atrasos.
Outrossim, relativamente à queima da placa de bilhetagem SIU, alegou o representante da Contratada que por oportunidade da manutenção preventiva constatou-se que estava funcionando, e, tão logo constatou-se o defeito, a mesma foi substituída nos termos do contrato.
Foi concedido prazo para que a Contratada apresentasse defesa fundamentada e eventualmente documentos, a qual encontra-se juntada às fls. 197/210.
Nessa peça, a Contratada basicamente reiterou os argumentos apresentados na reunião, acrescendo cópia do laudo da empresa Proteco Indústria Eletrotécnica, que confirmou a verossimilhança da causa do dano.
Por fim, a Contratada anui com a aplicação da multa por atraso no caso relatado.
CONCLUSÃO
Em suma, são duas as infrações contratuais imputadas, a saber: o atraso na substituição da placa retificadora e a omissão na constatação e reparo da placa SIU.
Isto porque a substituição da placa retificadora foi realizada pela Contratada, em que pese no início ter se oposto, o que afastou o inadimplemento contratual, restando somente a mora de pequena monta, cuja sanção é prevista com critérios objetivos para sua mensuração.
Quanto ao atraso, a própria contratada é confessa, e requer a aplicação de multa restrita aos termos do Contrato, não havendo mais o que se falar sobre isso.
Portanto, com o objetivo de mensuração, há que se considerar o período de atraso no atendimento do dia 21.12.05, e de outro lado, o prazo transcorrido até a substituição da placa retificadora.
Sobre a responsabilidade no diagnóstico da placa SIU, que ocasionou os desvios do relatório de tráfego telefônico, nada há nos autos que autorize a responsabilização da Contratada.
A defesa da Contratada argumenta, com propriedade, que a constatação de um defeito não deve pressupor falha no cumprimento do contrato.
De fato, se não houvesse expectativa de aparecimento de defeitos, a própria manutenção preventiva seria desnecessária.
Dessa forma a empresa nesse caso não deve ser penalizada, uma vez que não há como se precisar o momento da queima da placa, e, portanto, se a manutenção já realizada deixou de constatar o defeito.
Da mesma forma, pelos elementos constantes dos autos não é possível sequer precisar o momento em que se deu a queima da placa, afastando a certeza necessária para a imposição de sanção.
Ainda que não conste do pedido da defesa apresentada pela Contratada, é de se abordar a questão dos ônus na substituição da placa retificadora, realizada às suas expensas, uma vez ter sido objeto dos esclarecimentos técnicos da reunião.
Em defesa, alegou a Contratada que a cláusula 2.6.3.1 deve ser afastada, uma vez que a imposição dos ônus pela substituição dessa peça afetaria o equilíbrio contratual, uma vez que tornaria o cumprimento do contrato excessivamente oneroso.
Prevê a cláusula mencionada que:
“2.6.3.1. O ônus decorrente da substituição de peças será de responsabilidade da CONTRATADA, salvo se ficar comprovado ter o defeito ocorrido por uso anormal da CONTRATADA.” (sublinhado)
A excessiva onerosidade a que se refere o mencionado art. 478 diz respeito aos contratos de trato sucessivo em que o fornecimento ou a prestação em geral passe a onerar continuamente o fornecedor.
A meu ver, registrada a vênia, o dispositivo mencionado aplica-se a situação diversa, uma vez que no caso em apreço a substituição de uma peça isolada uma única vez compõe o risco do negócio assumido.
Junte-se a isso que as condições de infra-estrutura pré-existentes eram de conhecimento da Contratada, que pôde vistoriar o equipamento e o prédio antes da apresentação de sua proposta no certame.
Dessa forma, por não ter ocorrido a hipótese de mal uso do equipamento, mas evento estranho ao controle das partes e imprevisível, deve-se considerar como risco do negócio.
Não há, portanto, que se falar em reembolso do valor relativo à substituição da placa retificadora, uma vez que não restou configurada a hipótese de exclusão de responsabilidade prevista na cláusula 2.6.3.1.
De outro lado, o momento em que se deu a queima da placa SIU, da qual depende a função de bilhetagem eletrônica, não pode ser precisado, e nem há forma de se comprovar se essa parte do equipamento já se encontrava danificada no momento da revisão periódica, realizada pela Contratada.
Portanto, não há elementos suficientes para a imposição de penalidade à Contratada nesse caso.
Diante de todos os elementos colacionados aos autos, sugiro:
1. a remessa dos autos à SGA.2 para a realização de cálculo da penalidade contratual e pagamento das parcelas atrasadas, retendo-se o equivalente à multa para eventual compensação;
2. seja aplicada à Contratada a penalidade prevista na cláusula 9.1.1, relativa ao período de atraso para o atendimento do problema com o retificador (fls.150, in fine, e 192), computado o período desde a notificação até a efetiva troca da peça;
3. encaminhamento à E. Mesa Diretora para deliberação quanto à aplicação de penalidade e compensação dos valores.
Este é o parecer, s.m.j., que se submete à superior apreciação, com as pertinentes homenagens e respeito.
São Paulo, 23 de março de 2005.
ROGÉRIO JUSTAMANTE DE SORDI
Assessor Técnico Legislativo (Juri)
OAB/SP 123.722
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