AT.2 – Parecer n. 011 /2001
Ref.: Memorando nº 020.01.01, de 15 de janeiro de 2001.
Interessado: Presidência.
Assunto: Fórmula de cálculo adotada pela Câmara Municipal. Emenda Constitucional nº 19/98. Nova redação do art. 37, inciso XIV. Efeitos.
À DG,
Sra. Diretora Geral da Secretaria da Câmara Municipal de São Paulo,
Ut peragas mandata, Liber, culpabere forsan,
Ingenii minor laude ferere mei.
Judicis officium est, ut res, ita tempora rerum
Quaerere; quaesito tempore, tutus eris.(…)
Denique securus famae, Liber, ire memento;
Nec tib st lecto discplicuisse pudor:
Non ita se mobis praebet fortuna secundam,
Ut tibi sit ratio laudis habenda tuae.
Ovidio, Tristia, Liber Primus.
Consulta-nos o Exmo. Sr. Presidente desta Casa Legislativa acerca do impacto produzido pelo art. 37, XIV, da Constituição da República, com a nova redação introduzida pela Emenda nº 19, de 4 de junho de 1998, sobre a fórmula de cálculo atualmente adotada para os vencimentos e proventos dos servidores ativos e inativos.
Note-se que a fórmula de cálculo hoje aplicada aos vencimentos e proventos é resultante de determinação exarada pelo E. Tribunal de Contas do Município de São Paulo, nos autos do processo administrativo nº 1.108/94.
Com efeito, decidiu aquela E. Corte de Contas, ao apreciar, nos termos da Lei Orgânica do Município de São Paulo, a legalidade da concessão de aposentadoria a servidora do Legislativo, que a sistemática então adotada pela Câmara no cálculo de seus proventos, estaria em desconformidade com as normas vigentes, devendo ser promovida sua correção, conforme demonstrativo da ordem de incorporação e incidência dos benefícios constante do processo acima mencionado.
Tal determinação foi objeto de apreciação da E. Mesa, em 24 de outubro de 1995 (Proc. nº1.143/95), decidindo-se pela adequação do cálculo dos proventos da servidora à fórmula aprovada pelo E. Tribunal de Contas, determinando, ainda, que a mesma orientação fosse aplicada aos casos análogos, para servidores ativos e inativos.
O inciso XIV do art. 37 da Constituição da República, com a nova redação dada pela Emenda nº 19, de 4 de junho de 1998, assim prescreve:
“XIV – os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fim de concessão de acréscimos ulteriores.”
Desse modo, resta induvidoso que a Constituição Federal veda o efeito vulgarizado sob a rubrica “cascata” ou “repique”, no cálculo da remuneração dos servidores.
Note-se que a forma de cálculo fixada pela E. Corte de Contas prevê que o 1º terço seja computado no cálculo do 2º terço, situação não mais admitida diante da vedação constitucional em apreço. Por iguais fundamentos, o mesmo se diga relativamente ao cômputo do Adicional por Tempo de Serviço (“Quinqüênio”), no cálculo do valor devido a título de Sexta-Parte.
Assim, recomendável que a E. Mesa reexamine a decisão de 24 de outubro de 1995, a fim de adequar a fórmula de cálculo determinada pelo E. Tribunal de Contas ao disposto no inciso XIV, do art. 37 da Constituição Federal, na direção da vedação do efeito “cascata”.
Quanto às vantagens, instituídas por lei tomando por base de cálculo os vencimentos do servidor, até que porventura sobrevenham legislativas pertinentes no sentido de se fixarem, como base de cálculo, referências numéricas para cada uma delas, inexistirá como evitar que sejam calculadas levando-se em conta vantagens outras; até porquanto isso não se confunde com, nem decorre do que se conhece como “cascata” (apenas essa vedada pela Norma Constitucional, de modo ora induvidoso, pela Emenda 19/98).
Desse modo, parece-me que a forma de cálculo em consideração subsiste apenas naquilo que não afronta o art. 37, XIV, da Constituição da República.
Por conseguinte, resulta insubsistente a constitucionalidade de cálculos de vencimentos, sob o figurino da “cascata”, ao menos, com efeito, a partir do advento da Emenda n. 19, ou seja, a partir de 4.06.1998.
Isso dito, porém, não parece suficiente como parâmetro de aconselhamento administrativo. É preciso ir adiante na direção de identificar que efeitos peculiares resultam dessa asserção exordial.
O primeiro problema que necessita ser enfrentado consiste no exame do alcance de reserva constitucional do direito adquirido. Em outros termos, resta identificar em que hipóteses os vencimentos deverão ser recalculados, sem ofença à reserva do direito adquirido.
Antes de mais, releva trazer à memória a própria noção de direito adquirido.
Na consagrada fórmula de Vicente Ráo, em sua master O Direito e a Vida dos Direitos, a partir de um exaustivo panorama da doutrina em matéria de direito adquirido, passando pelos pioneiros Lassale, Meyer e Savigny, sintetiza criticamente a proposição de Gabba: “a) o direito adquirido é conseqüência de um fato e esta palavra tanto designa o acontecimento independente da vontade do titular do direito, quanto ao ato que desta vontade resulta e a exterioriza, pois um e outro, revestidos dos requisitos legais, são geradores de direitos; b) – a tais fatos, ou atos, a lei em vigor ao tempo em que se produzem, deve atribuir o efeito jurídico de criar um direito subjetivo, uma facultas agendi; c) – para que o direito possa surgir desses fatos ou atos, preciso é que eles se hajam verificado, isto é, que se apresentem perfeitos e acabados, segundo a lei então em vigor; d) – necessário é, ainda que, sempre de acordo com a lei do tempo, o direito assim nascido se haja, imediatamente, incorporado ao patrimônio de um titular, o que significa não constituirem direitos adquiridos as simples possibilidades, ou faculdades jurídicas abstratas, nem as simples expectativas de direito; (302); e) – mas, entenda-se, ao patrimônio do respectivo titular se incorporam, não só os direitos que podem ser desde logo exercidos, como também os dependentes de termo, ou de condição suspensiva, não alterável a arbítrio de outrem (303). (303) Acham-se no patrimônio os direitos que podem ser exercidos, como, ainda os dependentes de prazo ou de condição preestabelecida, não alteráveis a arbítrio de outrem. Trata-se aqui de termo e de condição suspensivos que retardam o exercício do direito. Quanto ao prazo, é princípio corrente que ele pressupõe a aquisição do direito e apenas lhe demora o exercício. A condição suspensiva torna o direito apenas esperado, mas ainda não realizado. Todavia, com o seu advento, o direito se supõe ter existido, desde o momento em que se deu o fato que o criou. Por isso, a lei o protege, ainda nessa fase meramente possível, e é de justiça que assim seja, porque embora dependente de um acontecimento futuro e incerto, o direito condicional já é um bem jurídico, tem valor econômico e social, constitui elemento do patrimônio do titular (Beviláqua: Com. Ao art. 3. Da antiga Lei de Introd. Ao Cód. Civ. Bras.) f) – e, por fim, a norma superveniente, deve respeitar esse direito e os respectivos efeitos que se verificaram sob o seu império. ” (Cf. Vicente Ráo, São Paulo: Max Limonad, 1960; pp. 363-364).
À esta altura cumpre uma observação incidental: estariam os direitos adquiridos infensos a mudanças veiculadas por meio do poder constituinte derivado (Emenda Constitucional)? Originariamente, no âmbito da doutrina publicista brasileira, sob forte influência do direito público francês, a resposta fôra predominantemente pela negativa. Com o passar do tempo a orientação se inverteu. E isso em função, como suspeito, das próprias fronteiras que separam a evolução da norma constitucional em França e no Brasil. Assim, portanto, é preciso levar em conta que em França a reserva do direito adquirido não tem assento constitucional; diversamente, como se sabe, do que se revelou predominar na experiência constitucional republicana brasileira, em cujo interior, como se sabe, a reserva do direito adquirido sempre mereceu expresso abrigo no elevado espectro da dicção constitucional.
Em direito, é bom ter presente, a atribuição decisória sempre requer um cuidadoso exercício hermenêutico. Nas palavras de Gadamer: “Il subsiste donc toujours entre l herméneutique juridique et la dogmatique juridique une relation essentiel dans laquelle l herméneutique a la pimauté. En fait, l idée d une dogmatique juridique parfaite du droit, qui réduirait toute sentence à une pure opération de subsomption, est insoutenable” (cf. Hans-Georg Gadamer, Vérité et Méthode; Paris: Seuil, 1976; pag. 172).
Por um olhar um tanto diverso, porém no que importa para o tema em comento, complementar, Eloy García observa que no “Estado Constitucional Democrático, en resumidas cuentas, la legitimidad democrática se expresa y compendia en la Constitución. Para la idea de legitimidad constitucional-democrática, la Constitución es más que un texto escrito, más que una norma jurídica, más que un código de derechos y deberes, la Constitución es la democracia misma y de su respeto avant la letre y de le estad que le demuestren gobernantes y gobernados depende, en último extremo, la posibilidad que la democracia sea real y no una mera enunciación de principios”. (Cf. Eloy García, El Estado Constitucional ante su Momento Maquiavélico”; Madrid: Civitas, 2000; pág. 53).
Por sinal, mesmo autores caudatários da tradição do Law and Economics legal doctrine, como por exemplo, mais recentemente, Eric Posner, apontam em direção ao reconhecimento de que não apenas relevam interesses e expectativas, como também outros mecanismos não jurídico-positivos de legal governance, os quais, nada obstante et pour cause seus efeitos eventualmente indesejados, resultam pautadores das escolhas jurídicas. Em seus termos, “The normative branch of law and economics and most other mainstream normative legal theories treat the government as an exogenous force that intervenes to deter socially costly but privately beneficial behavior or, put differently, to solve collective action problems that arise among citizens. (…) But this explanations, while useful and interesting, are not complete. The law is always imposed against a background stream of non legal regulation – enforced by gossip, disaproval, ostracism, and violence – which itself produces important collective goods. The desirability of a proposed legal rule, then, does not depend only on the existence of a collective action problem on the one hand, and competently operated legal institutions on the other hand. It also depends on the way nonlegal system always already address that collective action problem and the extent to which legal intervention would interfere with those nonlegal systems” (Cf. Eri c A Posner, Law and Social Norms ; Cambridge,Mass-London: Harvard University Press, 2000; pág. 4).
Com o exposto estou em que se devam preservar os vencimentos, tal como calculados anteriormente ao advento da Emenda 19/98, relativamente àqueles cálculos procedidos antes, sobre vencimentos percebidos regularmente antes, de 4.06.1998. Tratamento diverso, entretanto, creio deva ser conferido ao cálculo daqueles servidores que tenham sido admitidos posteriormente a 4.06.1998, bem como àqueles cujos vencimentos tenham sido recalculados, ainda que por decisão judicial (desde que de objeto diverso), posteriormente à referida data. Por sinal, a recomendação aqui preconizada harmoniza-se com aquela exarada pela 1ª Turma do C. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 231.164/CE, da lavra do Exmo. Ministro Sepúlveda Pertence (DJ de 28.04.00), cuja ementa exibe a seguinte dicção: “EMENTA – Vantagens Funcionais em cascata: vedação constitucional que, conforme o primitivo art. 37, XIV, da Constituição (hoje alterado pela EC 19/98), só alcançava as vantagens concedidas sob o mesmo título ou idêntico fundamento: não incidência, ao tempo, da proibição no caso concreto; diversidade do título da concessão no Estado do Ceará, da parcela incorporada pelo exercício do cargo de comissão da parcela horizontal por tempo de serviço o que permitia a inclusão primeira na base de cálculo da última”.
No mesmo diapasão decidiu o Eminente Ministro Nelson Jobim, no Recurso Extraordinário RE-231662/CE (DJ 17.08.00), em cuja fundamentação invoca variados precedentes de igual ou semelhante diretriz: “Já deixou assentado o Excelso Pretório, acerca da norma em comento, que emenda constitucional estadual de que resulta a redução de vencimentos e proventos só se pode aplicar a situações constituídas segundo o direito anterior, por força do art. 17, do ADCT, da Constituição de 1988, quando desta já decorresse a ilegitimidade da parcela mandada subtrair . (…) A propósito do tema, decidiu o Tribunal Pleno da Suprema Corte, nos autos da ADIMC n. 1.443-9/CE, Ministro Marco Aurélio, DJ 25.04.97, que a nova disciplina do cálculo das parcelas remuneratórias, ainda que envolvida relação jurídica Estado-servidor, há de respeitar, sob a pena de atrair a pecha de inconstitucional, as situações jurídicas constituídas sob a proteção do regramento anterior . Contrária à Lei Básica, portanto, somente a sua aplicação à revelia do princípio da irredutibilidade de vencimentos ou proventos legitimamente conferidos pela legislação pregressa”.
Por último, resta algo a ser dito relativamente aos pagamentos já efetuados, em desacordo com os parâmetros constitucionais aqui invocados. Cuida-se, em outras palavras, de se resolver o recorrente problema de saber se os pagamentos efetuados, bem como os vencimentos percebidos, posteriormente a 4.06.1998, para os servidores admitidos ou cujos vencimentos tenham sido recalculados, quer por decisão administrativa, quer por ordem judicial, em desapreço aos parâmetos vazados pela nova dicção do inciso XIV do art. 37 da Norma Constitucional, necessitam ser devolvidos ou não.
Tal como vejo, posto que se trata de parcelas pagas e percebidas de boa-fé, quer pela Administração quer pelo servidor, nada há a ser devolvido a esse título; menos ainda pela forma canhestra da compensação salarial em folha, sem prévio amparo em decisão judicial.
Também aqui minha recomendação encontra amparo em iterativa jurisprudência sobre a matéria. Cópia integral dos Acórdãos aqui comentados segue com o presente expediente mas, à maneira de ilustração, vejamos o que consta das respectivas ementas. No precedente Acórdão Processo 37.243/98, Rel Valter Xavier, 1ª Câmara Cível – TJ do Distrito Federal e Territórios, constam os seguintes enunciados: “(…) O funcionário somente está sujeito a devolver à Administração o que houver recebido de má-fé, e a indenizar o Estado por eventuais prejuízos causados. Desse modo, sem cogitar-se de dolo ou de culpa, não merece o funcionário ser obrigado a ressarcir o que a Administração lhe houver paga por equívoco.” Já em sede de Supremo Tribunal Federal, no RE 122.202, Relatado pelo ex-Ministro Francisco Rezek, consta expresso que “jurisprudência do STF no sentido de que a retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei do origem – mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade” (BDA, fevereiro de 1997, pág. 127).
Apenas de modo a melhor delinear o plexo de hipóteses resultantes de determinação em sentido diverso desse aqui preconizado, cumpre trazer à colação o teor do despacho, por cujo intermédio, há bem pouco, o Exmo. Ministro Ilmar Galvão (Petição n. 2012-0 SP – Requerente: Tribunal de Contas do Município de São Paulo – Requerido: Ministério Público Estadual), decidiu sobre a matéria em sede de liminar em Cautelar Inominada: “Trata-se de medida cautelar em que se objetiva seja emprestado efeito suspensivo a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que, em sede de ação direta, declarou a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei n. 11.548/94, do Município de São Paulo, acarretando reduções nos vencimentos dos servidores do Tribunal de Contas Paulistano em índices que variam de 45 a 65%. (…D)efiro a liminar para conceder efeito suspensivo(…). Brasília, 15 de junho de 2000”.
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Considerando o exposto, à maneira de conclusão, creio desejável sintetizar a seguinte ordem de proposições de maneira a proporcionar resposta direta à indagação da Presidência. Proposições que, como se sabe, em nada necessitarão vir a merecer o acolhimento da Alta Administração, posto que despidas de efeito vinculante: Recomenda-se que a E. Mesa de imediato revogue a decisão de 24 de outubro de 1995, escoimando-lhe as disposições no que diretamente contrárias aos parâmetros jurídicos veiculados pelo presente parecer, de modo a adequar a fórmula de cálculo dos vencimentos, proventos e pensões dos sevidores deste Legislativo, ao disposto no inciso XIV, do art. 37 da Constituição da República, afastando-lhes o produto da adoção do efeito “cascata”. Nesse sentido, sugere-se que se desconsidere a inclusão do “primeiro terço” no cálculo do “segundo terço”; e do “Quinqüênio” no da “Sexta-Parte”, porquanto manifestamente inconstitucionais a partir de 4.06.1998. De igual modo, sugere-se que a E. Mesa, ao acolhimento da presente recomendação, determine seja procedido a novo cálculo dos vencimentos dos servidores admitidos após a referida data, bem como daqueles cujos cálculos tenham sido alterados desde então, mesmo que em razão de determinação judicial de objeto diverso; do que resultará efeito extensivo ao pagamento já do mês em curso. Por fim, sugiro o encaminhamento de ofício ao E. Tribunal de Contas dando-lhe conhecimento das providências adotadas, bem como propondo-lhe sejam essas estendidas aos servidores que, em iguais condições, tenham sido ou venham a ser levados à inatividade a partir de 4 de junho de 1998. Dadas as inúmeras peculiaridades de cada situação funcional específica, parece ainda de todo desejável seja determinado o prosseguimento dos estudos sobre o objeto da decisão ora preconizada.
Com minhas homenagens, segue à consideração da E. Mesa, por V. Sa.
São Paulo, 16 de janeiro de 2001.
Antonio Rodrigues de Freitas Júnior
Assessor Técnico Legislativo Chefe – AT.2
OAB nº 69936