ACJ – Parecer nº 11/2005.
Ref.: Processo nº 586/2004.
Interessado: SGA-24
Assunto: Contrato nº 19/2004 – Execução de Serviços de Reforma e Impermeabilização – Construtora XXX. – Pagamento dos serviços executados – Medições aprovadas pela fiscalização – Possibilidade de efetuar-se o pagamento devido, com ressalvas.
Sr. Supervisor,
O presente processo foi encaminhado a esta ACJ para análise e manifestação da possibilidade de pagamento das 5ª e 6ª medições dos serviços executados pela Construtora XXX, considerando os aspectos abordados por SGA-24, às fls. 419.
Preliminarmente, anexamos aos autos cópia de nosso parecer nº 386/2004, exarado no processo nº 684/2002, que também cuida da contratação ora em análise.
Naquela oportunidade, asseveramos que não se confundem vigência dos contratos administrativos e prazo de execução dos serviços. Desse modo, a preocupação de SGA-2 relativa à impossibilidade de efetuar-se o pagamento eventualmente devido por conta de suposta ausência de lastro contratual não subsiste. Conforme mencionamos em outra ocasião, o instrumento contratual em apreço não estipulou o prazo de vigência da avença por um lapso, porém, esse defeito poderá ser suprido mediante a realização de aditivo que contemple esse período, que está sendo tratado no referido processo nº 684/2002.
Outrossim, impende registrar, no entanto, a fim de espancar qualquer dúvida que, a despeito de eventual término da vigência do prazo contratual, ou mesmo que, posteriormente, se verificasse que um contrato firmado pela Administração é nulo, persistiria o dever de efetuar-se o pagamento dos serviços efetivamente executados e aprovados pela fiscalização. A uma, porque os atos da Administração Pública são pautados pela presunção de legitimidade e pela boa-fé. A duas, porque a Constituição da República consagrou a responsabilidade objetiva do Estado em seu artigo 37, § 6º, desse modo, se o particular contratado executou de boa-fé os serviços que lhe foram demandados e não contribuiu para produzir eventual vício contratual, fará jus ao pagamento, ainda que a título de indenização. A três, a Administração encontra-se jungida ao pagamento dos serviços auferidos em virtude do princípio que veda o enriquecimento sem causa, mesmo que tais serviços tenham derivado de ato ou contrato defeituoso.
Celso Antônio Bandeira de Mello assevera que:
“para a prática de inúmeros atos jurídicos ou mesmo materiais, os administrados dependem da aquiescência do Poder Público, de manifestações deste, que constituem ou dão origem a relações jurídicas, ora provindas de atos unilaterais, ora de atos bilaterais, como sucede com os contratos administrativos. Por força disto, ficam inelutavelmente expostos a danos que resultarão se, ulteriormente, o ato administrativo que lhes serviu de suporte – e nos quais podiam estar tranqüilamente arrimados, ante a presunção de legitimidade dos atos administrativos – vier a ser anulado. É natural, então, que o Poder Público responda por tais danos…. Nem se imagine que os danos porventura surdidos não seriam reparáveis nos casos de nulidade do ato ou da relação, pena de contrariedade ao conhecido brocardo jurídico segundo o qual quod nullum est nullum producit efectum, visto que reconhecer direito à indenização em hipóteses que tais corresponderia a assentá-la sobre ato insuscetível de gerar efeitos. Passa-se que o brocardo é que é incorreto. Os atos nulos produzem ou podem produzir efeitos. Deveras, se não os produzissem ou não pudessem, ‘de fato’, produzi-los, ninguém se ocuparia de anulá-los. Por outro lado, se o vício que os enferma passar despercebido, produzirão efeitos per omina secula seculorum, tal como se se tratasse de um ato perfeitamente regular. Então, nulo não é o que não produz ou que não pode produzir efeitos, mas o que não deveria produzi-los…. se o administrado estava de boa-fé e não concorreu para o vício do ato, a invalidação não pode causar-lhe um dano injusto nem proporcionar enriquecimento sem causa para a Administração, de sorte que efeitos patrimoniais passados hão de ser respeitados…se o ato administrativo era inválido, isto significa que a Administração, ao praticá-lo, feriu a ordem jurídica. Assim, ao invalidar o ato, estará, ipso facto, proclamando que fora autora de uma violação da ordem jurídica. Seria iníqüo que o agente violador do Direito, confessando-se tal, se livrasse de quaisquer ônus que decorreriam do ato e lançasse sobre as costas alheias todas as conseqüências patrimoniais gravosas que daí decorreriam, locupletando-se, ainda, à custa de quem, não tendo concorrido para o vício, haja procedido de boa-fé.” (destaques do autor).
Floriano de Azevedo Marques Neto obtempera que:
“embora inexista recebimento oficial dos serviços previamente executados, ninguém poderia dizer que foram realizados à sorrelfa da contratante. É presumível que os agentes da Administração sabiam que a contratada estava a executar tais serviços e que não o estava a fazer olvidando da boa técnica. De todo modo, quando de sua medição, haverá a possibilidade de aferição da qualidade do quanto executado e, nesta oportunidade, a contratante ou receberá tais serviços ou deverá demonstrar em que e por que eles não atendem às especificações técnicas…. a legislação de regência interdita pagamentos antes da demonstração de cumprimento da obrigação. Nada há, porém, a vedar que o particular se antecipe à autorização formal e, correndo certo risco, execute uma parcela do cometimento antes de receber expressa autorização para tanto. Isso, aliás, é comum.”
Há farta, mansa e pacífica jurisprudência sobre esse assunto. Colacionamos algumas decisões:
ADMINISTRATIVO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – NULIDADE – PAGAMENTO PELAS OBRAS REALIZADAS – ART. 59 DA LEI Nº 8.666/93. A existência de nulidade contratual, em face da alteração de contrato, que no mesmo campo de atuação, ou seja, obras em vias públicas, modifica o objeto originalmente pactuado, não mitiga a necessidade de pagamento pelas obras efetivamente realizadas. A devolução da diferença havida entre o valor da obra licitada e da obra realizada daria causa ao enriquecimento ilícito da Administração, porquanto restariam serviços realizados sem a devida contraprestação financeira, máxime ao se frisar que o recorrente não deu causa à nulidade. (AgRgREsp. nº 332.956-SP – STJ, 1ª Turma, v.u., Relator Ministro Francisco Falcão, j. 21/11/2002, in Boletim de Licitações e Contratos – Julho/2003 – p. 513/515).
AÇÃO DE COBRANÇA – MUNICÍPIO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AUTORIZADOS – PROCEDÊNCIA. (ApCv nº 01.005333-0 – TJSC – 6ª Câmara Civil – v.u. – Relator Des. Francisco Oliveira Filho – j. 07/07/2001 – in Boletim de Licitações e Contratos – Janeiro/2003 – p. 80/81).
“Comprovada a prestação de serviços, devidamente autorizados, deve o Município pagar o valor a eles correspondente” (ApCv nº 96.002507-7, de Ponte Serrada, Dês. Newton Trisotto, in Boletim de Licitações e Contratos – Janeiro/2003 – p. 80/81).
“Comprovada induvidosamente a realização do contrato de fornecimento de mercadorias, inobstante a inexistência de processo licitatório, já que ao Poder Público compete o dever moral de cumprimento de suas avenças, deve a Administração efetuar o respectivo pagamento atualizado monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa, uma vez que a edilidade não pode tomar proveito dos serviços de terceiros, merecedores de remuneração adequada, além de que não se pode argüir nulidade ou irregularidade de ato a que se deu causa” (ApCv nº 99.001546-7, Dês. Carlos Prudêncio, in Boletim de Licitações e Contratos – Janeiro/2003 – p. 80/81).
CONTRATO ADMINISTRATIVO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – OBRIGATORIEDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDENIZAR AS OBRAS E SERVIÇOS EXECUTADOS DE BOA-FÉ E QUE LHE TROUXERAM ALGUM PROVEITO, AINDA QUE NULA A AVENÇA. A Administração Pública tem o dever moral de indenizar todas as obras e serviços que, executados de boa-fé, lhe trouxeram algum proveito, mesmo que originários de um contrato administrativo nulo. Uma vez caracterizada a prestação de serviços, o Poder Público não pode ser desonerado da obrigação de remunerá-los. (TJMG – Ap. 80.521/8 – 2ª Câmara – v.u. – Relator Des. Pinheiro Lago – j. 02/09/1997 – in RT 754/386).
CONTRATO ADMINISTRATIVO – VÍCIO DE FORMA – RESPONSABILIDADE DO ESTADO – A Administração é responsável pelos atos de seus representantes, ainda quando praticados com inobservância de normas administrativas. Voto vencido – A nulidade de pleno direito de contrato administrativo exime o Estado de qualquer indenização com base nesse contrato. (ApCv nº 71.992-SP – 6ª Câmara do TJSP – m.v. – Relator Des. Minhoto Júnior – j. 16/03/1916 – in Boletim de Licitações e Contratos – Setembro/1994 – p. 457/460).
O Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro reconheceu, igualmente, o dever da Administração Pública indenizar as despesas efetuadas pelo particular contratado com a realização de serviços derivados de procedimento licitatório posteriormente anulado, por força do disposto no parágrafo único do artigo 59 e § 1º do artigo 49 da Lei de Licitação, visto que não restou configurada a má-fé do contratado nem tampouco prejuízo ao interesse público.
É certo concluir, então, que se a Administração não está afastada do dever de indenizar o particular contratado pelas despesas realizadas com serviços autorizados pela fiscalização e executados de boa-fé, mesmo que o ato ou contrato administrativo respectivos estejam inquinados de vício insanável, não restam dúvidas sobre o mesmo dever de indenizar, quando o defeito é mera e plenamente sanável.
Ademais, mesmo que já houvesse expirado o prazo de vigência do ajuste e os serviços houvessem sido autorizados e executados posteriormente, seria devido o pagamento à empresa.
Com efeito, o CEPAM – Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal da Fundação Prefeito Faria Lima , ao cuidar especificamente dessa questão concluiu que se expirada a vigência do contrato, os serviços continuaram a ser executados, com a anuência da Administração, devem ser ressalvados os direitos do contratado que de boa-fé adimpliu suas obrigações contratuais.
No caso ora em apreço, não se encontra expirado o prazo de vigência, que sequer foi vislumbrado no instrumento contratual; tal falha, dado seu diminuto grau de lesão, poderá ser plenamente convalidada por meio de aditivo, para que seja acrescido o prazo de vigência da contratação.
Desta feita, a possibilidade de efetuar o pagamento das 5ª e 6ª medições dependerá de avaliar se os serviços cobrados nas correspondentes planilhas foram autorizados pela fiscalização e executados de boa-fé.
Às fls. 399 deste processo, o gestor limitou-se a informar que os serviços descritos nas 5ª e 6ª medições foram executados a contento. Se dessa singela afirmação for possível inferir que tais serviços foram devidamente autorizados e executados de boa-fé, como recomendam a doutrina e a jurisprudência, os respectivos pagamentos poderão ser efetuados (a despeito de não ter sido firmado ainda o termo aditivo saneador), uma vez que a E. Mesa delegou expressamente ao gestor do contrato a atribuição de apreciar e autorizar, com exclusividade, a necessidade da execução de serviços não previstos originalmente (item 13.4 do Edital).
Resta, agora, saber qual o valor devido à contratada. Essa é a questão mais tormentosa, que será tratada detalhadamente a seguir.
I – QUANTO AO INADIMPLEMENTO DA CONTRATADA
Nos autos do processo nº 684/2002, o gestor noticiou uma série de irregularidades em que incorreu a empresa, desde atraso na entrega de documentos exigidos na fase licitatória até descumprimento de cláusulas contratuais. Portanto, conforme asseveramos no parecer nº 386/2004, a fiscalização deverá esclarecer prévia e circunstanciadamente os seguintes aspectos:
a) o atraso na entrega de vários documentos encontra-se plenamente configurado, porém, não há notícia se essa mora implicou em prejuízo à Administração ou ao andamento dos trabalhos ou se a apresentação, mesmo tardia, sanou a irregularidade;
b) o descumprimento do prazo para execução dos serviços foi ocasionado por ambos contratantes e também por motivos climáticos, parece recomendável que se apure quanto cada um desses fatores contribuiu para o atraso;
c) se a redução do número de funcionários no decorrer do contrato influenciou no atraso da conclusão do objeto ou a diminuição do número de trabalhadores foi fruto da própria natureza dos serviços executados nas fases posteriores.
Não se pode olvidar as manifestações da fiscalização quanto ao significativo aumento do valor do contrato em decorrência do atraso na conclusão do objeto. Em outras palavras, se o aumento das despesas originalmente previstas decorrem, em parte, da culpa da contratada, deve ser verificado em que medida a empresa contribuiu deliberadamente para esse acréscimo.
Essas informações devem constar previamente dos autos para que a Alta Administração tenha condições de aquilatar se a empresa deverá sofrer alguma das sanções previstas no contrato e na hipótese de entender-se pela aplicação de penalidade pecuniária, os respectivos valores deverão ser descontados de eventuais créditos da contratada. Entendimento contrário, ou seja, pagamento das medições aprovadas pela fiscalização sem a prévia análise do descumprimento do contrato e da conseqüente incidência das multas poderá, eventualmente, obstaculizar o recebimento dos valores devidos à Edilidade.
II – QUANTO AOS SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS JÁ REALIZADOS
As 5ª e 6ª medições apresentadas pela empresa denotam que diversos serviços extraordinários foram realizados, equivalentes a R$ 16.355,83 (dezesseis mil, trezentos e cinqüenta e cinco reais e oitenta e três centavos) e R$ 26.741,61 (vinte e seis mil, setecentos e quarenta e um reais e sessenta e um centavos), com a anuência do gestor (fls. 369, 386 e 399).
Sobreleva registrar que não se questiona a premência dos serviços extraordinários, pois, o gestor foi categórico quanto sua prescindibilidade, contudo, não se verifica que a realização de tais serviços, nem tampouco dos serviços extracontratuais relacionados nas demais medições, tenha sido devidamente justificada para legitimar-se os correspondentes pagamentos. Aliás, a fiscalização limitou-se a solicitar “prosseguimento obdecendo-se as normas administrativas necessárias”.
Ocorre que dentre as “normas administrativas necessárias” ao prosseguimento do processo que culminarão no pagamento à contratada, a fiscalização deverá verificar o eventual atendimento dos deveres contratuais, a qualidade dos serviços executados e no caso dos serviços realizados além dos originalmente avençados, a devida justificativa.
Segundo o que consta dos autos do processo nº 386/2004, e da informação de SGA-24, às fls. 419 destes autos, ao que tudo está a indicar, os acréscimos necessários à conclusão do objeto ultrapassarão os limites legais.
O Tribunal de Contas da União estabeleceu os pressupostos para que sejam admitidas alterações contratuais além da fronteira permitida pela Lei de Licitações:
a) os acréscimos devem acarretar à Administração encargos contratuais inferiores aos decorrentes de eventual rescisão contratual por razões de interesse público, computados os custos da realização de novo certame;
b) as exigências técnicas, econômicas e financeiras do aumento do objeto não podem ser incompatíveis com o perfil do contratado, de tal ordem que impliquem em inexecução contratual;
c) os acréscimos devem ser originados de fatos supervenientes, imprevistos na ocasião da contratação;
d) o perfil do objeto inicialmente desenhado na licitação não pode restar transfigurado com as modificações;
e) os acréscimos devem ser necessários à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;
f) as conseqüências da rescisão do contrato e nova licitação devem ocasionar à Administração sacrifício insuportável ao interesse público.
Antes que se efetue o pagamento das 5ª e 6ª medições, portanto, o gestor deverá informar prévia e detalhadamente os fatos supervenientes à contratação que originaram cada uma das despesas imprevistas e se os pressupostos arrolados acima encontram-se devidamente preenchidos para possibilitar os correspondentes pagamentos, assim como qual o percentual do objeto já foi efetivamente executado e o que eventualmente ainda deverá ser realizado para a plena conclusão do objeto contratual, com os valores respectivos.
III – QUANTO AOS DANOS OCASIONADOS À EDILIDADE PELA CONTRATADA
De acordo com nossos registros , os processos nºs 983/2003 e 1207/2004 cuidaram de prejuízos causados à Edilidade em decorrência da execução dos serviços realizados pela Construtora XXX.
A Lei de Licitações (nº 8.666/93) prescreve que:
“Art. 70 – O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrente de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.”
O contrato nº 19/2004 estabeleceu que a empresa deverá responder por “eventuais danos decorrentes da realização dos trabalhos”; “manter permanente vigilância no local”, tendente a evitar “danos e prejuízos” de qualquer natureza ”nos equipamentos, materiais e serviços executados”; “cabendo-lhe toda a responsabilidade por qualquer perda que venha ocorrer”; assim como responder civil e criminalmente “por todos os danos, perdas, prejuízos, que por dolo ou culpa, no exercício de suas atividades, venha, direta ou indiretamente, provocar ou causar, por si ou por seus empregados” à Edilidade ou a terceiros.
Assim, todo e qualquer dano oriundo da realização do objeto do contrato deverá ser suportado exclusivamente pela Construtora XXX.
Em virtude da urgência verbal solicitada no trâmite deste processo, não houve tempo hábil à consulta daqueles autos, portanto, antes que se efetue o pagamento das 5ª e 6ª medições, deverá ser verificado se a Câmara já foi devidamente indenizada pelos prejuízos eventualmente sofridos, para o fim de resguardar o recebimento eventuais créditos devidos à Edilidade.
IV – QUANTO À GARANTIA CONTRATUAL
A Lei Federal nº 8.666/93 estatui que:
a) a garantia contratual não excederá a 5% (cinco por cento) do valor do contrato, terá seu valor atualizado nas mesmas condições que o valor contratual e será liberada ou restituída após a execução do objeto;
b) executado o objeto, caberá à fiscalização recebê-lo provisoriamente, mediante termo circunstanciado, e definitivamente, após vistoria que comprove sua adequação aos termos contratuais
c) constatando-se o descumprimento de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou prazos a Administração poderá rescindir o contrato e executar a garantia para ressarcir-se de eventuais indenizações e multas devidas.
O instrumento contratual que norteou a contratação em apreço dispôs que o aumento do valor contratual implicaria no correspectivo reforço da garantida de modo a preservar-se o percentual mencionado (fls. 241 do processo nº 684/2002).
SGA-24 informou, à fl. 419 deste processo, que apesar do pagamento das 4 (quatro) medições anteriores “resta um saldo de R$ 56.367,95”, os serviços orçados nas duas últimas medições equivalem a R$ 99.259,32 e a garantia ofertada pela contratada perdeu sua vigência em 03/01/2005 (fls. 417).
Diante deste cenário, a contratada deverá renovar a garantia considerando a correta identificação do valor total da contratação, ou seja, computando-se o valor original e todos os ulteriores acréscimos necessários à finalização do objeto, de tal modo que represente 5% do valor total da contratação.
A garantia poderá ser prestada mediante renovação da fiança bancária ou desconto de 5% do total contratado (valor original e todos acréscimos supervenientes) dos valores a serem pagos à contratada.
Em resumo a Câmara deverá efetuar o pagamento dos serviços já executados pela Construtora XXX por força dos princípios da legitimidade dos atos administrativos, da boa-fé, da responsabilidade objetiva do Estado e da vedação do enriquecimento sem causa.
Contudo, antes de efetuar-se o pagamento deverão ser observadas as cautelas abaixo:
a) o pagamento dos serviços depende de prévia manifestação da fiscalização quanto ao atendimento pela contratada de seus deveres contratuais, a qualidade do quanto executado e no caso dos serviços realizados além dos originalmente avençados, a devida justificativa;
b) o gestor deverá informar prévia e detalhadamente os fatos supervenientes à contratação que originaram cada uma das despesas imprevistas e se os pressupostos estabelecidos pelo TCU para legitimar alterações contratuais superiores aos limites legais e possibilitar os correspondentes pagamentos encontram-se preenchidos;
c) o gestor deverá informar o percentual do objeto já efetivamente executado e o que eventualmente ainda deverá ser realizado, com os valores correspondentes;
e) deverá ser verificado se os danos ocasionados à Edilidade já foram ressarcidos;
f) a garantia deverá ser renovada e reforçada, computando-se o valor total da contratação (valor original e acréscimos).
O cenário ora desenhado revela que o esclarecimento dessas indagações técnicas pela fiscalização, precede, necessariamente, ao pagamento das 5ª e 6ª medições.
Respondidas essas indagações pelo gestor do contrato, de modo a justificar as despesas que serão suportadas pela Edilidade, o processo deverá ser encaminhado à E. Mesa para oportuna deliberação sobre:
a) inclusão da vigência do contrato no correspondente instrumento;
b) eventual aplicação de sanções à contratada;
c) acolhimento das justificativas da fiscalização de todos os serviços extracontratuais e respectivos valores para possibilitar o pagamento da 5ª e 6ª medições;
d) prazo adicional a ser eventualmente concedido à contratada para a conclusão do objeto.
É a nossa manifestação, que submetemos à apreciação superior.
São Paulo, 10 de janeiro de 2005.
MARIA HELENA PESSOA PIMENTEL
OAB/SP 106.650