AT.2 – Par. nº 111/02
Ref: Memo. DT.9 nº 48/02
Interessado: Departamento de Documentação e Informação
Assunto: Cumprimento de Horas Extraordinárias; forma de compensação diante dos termos do Ato 763/02; banco de horas;
Sr. Assessor Chefe,
Consulta-nos a Sra. Diretora do Departamento de Documentação e Informação-DT.9 acerca do proceder da compensação de horas laborais cumpridas extraordinariamente por servidores daquele Departamento, diante da presença dos termos do Ato 763, de 24.04.02, que prevê, em seu art.2o, a implantação do sistema conhecido como “banco de horas”, em substituição à remuneração em pecúnia.
Junta listagem da carga horária excedente, informando os servidores que a cumpriram, e em quais períodos.
De fato, o Ato mencionado instituiu nesta Casa o Banco de Horas, na esteira do que dispõe o art. 59, parágrafos 2o a 4o, da CLT, alterado pela Lei Federal 9.601/01, e em consonância com o disposto no inc. XII, art. 7o., da CF :
“Art. 59 – A duração normal do trabalho porderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
§ 1o. – Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 50 % (cinqüenta por cento) superior à hora normal (Adicional conforme CF, art. 7o. , XVI).
§ 2o. – Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
§ 3o. – Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.
§ 4o. – Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.”
Dessa forma, a lei estabeleceu pré-requisitos para o regime de compensação, conhecido por “banco de horas”, tais como: a previsão em acordo, individual ou coletivo, ou convenção; compensação das H.E.’s não excedendo à jornada regular anual; limite de 10 horas diárias de jornada; mútuo consentimento formalizado em acordo ou convenção coletiva.
A atual redação do § 2o., do art. 59, da CLT, permite interpretar-se a suficiência do simples acordo individual de trabalho pré-existente à aplicação de compensação aos vínculo celetistas, coadunando-se com a redação do já mencionado inc. XIII, do art.7o., da Carta Magna.
Há que se notar ainda que ao regime de tempo parcial, definido no art.58-A, não se aplica esse regime de compensação, ou seja, os servidores que cumpram até 25 horas semanais, não poderão ter jornadas laborais extraordinárias compensadas de acordo com essas regras, assim como as estabelecidas no Ato 763/02.
Relativamente à sistemática de compensação, esta Assessoria já se manifestou por pelo menos três vezes, através dos Pareceres 43/99, 73/99 e 181/99, cuja cópia junta-se a fim de orientar a unidade requerente.
Deixe-se registrado, somente, que mesmo a redação anterior do a art. 59, § 2o., já contemplava a possibilidade de compensação das horas extraordinárias a critério do empregador, ou seja, da administração, como deixa claro o julgado que se traz à colação a seguir:
“Não há como considerar inválido o sistema de compensação de quarenta e oito horas de trabalho em uma semana e de quarenta horas na seguinte, pois o art. 7o., inciso XIII, da Carta Magna, não obstante tenha previsto a ‘duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais’, facultou a compensação e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva. Registre-se que o fato de a compensação não ter ocorrido dentro da mesma semana de trabalho não tem o condão de invalidar o acordo, haja vista que o dispositivo constitucional não fez tal limitação” (RR 382486/97, Ac. 1a. T. – grifado).
Pondere-se, ainda, que a nova redação desse dispositivo teve como principal alteração o aumento de prazo para a realização da compensação, que agora é de um ano, contra somente 120 (cento e vinte) dias do texto original, assim como permitiu que se compensassem mais que as duas horas previstas, não sendo permitido, então, que se ultrapassasse a carga de trabalho limite semanal.
Nenhuma alteração houve, portanto, com relação à distribuição das horas a serem compensadas.
Ademais, tendo presentes os termos dos arts. 103 e 104 da Lei Municipal 8989/79 (Estatuto do Funcionário Público do Município de São Paulo), este último derrogado quanto ao percentual pelo § 3o., art.39, CF , a remuneração compensatória é igualmente prevista para os estatutários, inferindo-se a legalidade da compensação de horas extraordinárias, cujas regras podem ser estabelecidas unilateralmente pela Administração, em razão das peculiaridades e natureza do vínculo jurídico.
Consta, ainda, da informação inicial, que alguns servidores cumpriram extraordinariamente horas de trabalho após às 22:00 hs.
Transcreve-se, aqui, para maior clareza, o que já constou do Par. nº 181/99:
“Horas realizadas, pelos servidores celetistas, em período noturno podem ser objeto de compensação; entretanto em razão da circunstância especial que as cercam devem ser compensadas tendo-se em conta que:
A) As horas realizadas em período noturno devem ser computadas como de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. Deste modo, para efeito de compensação deve ser considerada tal circunstância, ou seja, a compensação levará em consideração o mesmo parâmetro usado na fixação da hora noturna a ser compensada.
B) Deverá ser pago o adicional correspondente à circunstância especial em que são trabalhadas, ou seja, compensam-se as horas que excedem à jornada normal de trabalho, pagando-se o respectivo adicional noturno sobre elas incidente, uma vez que a compensação de horários tem por escopo substituir o adicional correspondente às horas trabalhadas em regime de sobrejornada e não o adicional relativo às horas noturnas.”
Por último, há que se observar que as manifestações anteriores desta Assessoria são pertinentes e ainda válidas, mesmo após a publicação do Ato 763/02, tendo em vista que essa norma tão somente instituiu da compensação, através do “banco de horas”, veio singelamente a estabelecer o autorizativo legal para a aplicação do instituto no âmbito deste Legislativo.
Este é o parecer, s.m.j., que se submete à superior apreciação, com as pertinentes homenagens e respeito.
São Paulo, 26 de agosto de 2002.
ROGÉRIO JUSTAMANTE DE SORDI
Assessor Técnico Legislativo (Juri)
OAB/SP 123.722
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