ACJ – Parecer nº 113/2005
Ref.: Memo nº 141/2005 (Processo nº 763/2003 – TID 303056)
Interessado: PRESIDÊNCIA
Assunto: Convênio firmado entre a Edilidade e o XXX– Cláusula contratual abusiva – Inocorrência – Expressa ressalva de possibilidade de rescisão na superveniência de interesse público.
Sra. Supervisora,
A Nobre Presidência desta Casa solicita estudo “visando a propositura de ação de anulação do contrato” celebrado entre a Edilidade e o XXX, sob à luz do direito público e do novo Código Civil, notadamente considerando a abusividade de cláusulas contratuais, a “compatibilidade do estudo com medidas provisórias em vigor a propósito da matéria, bem como a observância de ‘vantagens’ econômicas, afora a segurança da contratante (sic) ser banco público, quanto à rentabilidade dos depósitos, o benefício a nossos funcionários e outros (sic)considerações de ordem econômica”.
No que diz respeito à seleção de instituição bancária para a movimentação financeira dos recursos da Edilidade, esta subscritora já se manifestou sobre o assunto através do parecer nº 197/2004 (fls. 70/87), ocasião em que, dentre outros aspectos, concluiu:
a) a constitucionalidade da Medida Provisória nº 2.192-70 não foi questionada nas ADINS 2.600 e 2.661, porém o STF sinalizou o entendimento que a expressão utilizada pelo constituinte “instituições financeiras oficiais” teria excluído a rede bancária privada;
b) Os Tribunais de Contas do Estado de São Paulo, do Paraná e de Santa Catarina, assim como o CEPAM entendem que é discricionária a escolha da instituição financeira oficial que melhor atenda ao interesse público;
c) o Tribunal de Contas do Estado de Goiás e a Câmara Municipal do Rio de Janeiro transferiram suas movimentações bancárias para o Banco do Brasil;
d) a instalação de posto bancário nas dependências da Edilidade deveria ser outorgada através de permissão de uso.
Naquela ocasião, ressaltamos também que, em vista da doutrina e da jurisprudência colacionadas e dos fartos precedentes de outras entidades e órgãos públicos, a Administração poderia realizar a contratação direta do Banco do Brasil, com fundamento no artigo 24, inciso VIII da Lei Federal nº 8.666/93, desde que devidamente comprovado nos autos que essa instituição financeira teria apresentado a melhor contrapartida para a Edilidade.
Ponderamos também sobre a existência de entendimento contrário, que a despeito do referido permissivo legal, considera necessária a realização de processo de seleção da instituição financeira oficial, por meio de ampla divulgação e prévia definição de critérios objetivos da escolha da melhor contrapartida.
Na oportunidade, ressaltamos que a avaliação de vantagens econômicas, rentabilidade de depósitos e aplicações financeiras, valores de tarifas bancárias e eventuais benefícios a serem ofertados aos correntistas e à conta da Edilidade, apesar de constituirem aspectos que ultrapassam o âmbito de apreciação desta ACJ, deveriam ser carreados aos autos pelos setores competentes desta Casa e sopesados pela Alta Administração no momento da escolha do banco a ser contratado. Todos esses ingredientes adicionados a outros benefícios eventualmente oferecidos pelos bancos interessados na contratação deveriam ser alvo de criteriosa análise para a decisão da Administração.
Após extensa pesquisa sobre a matéria, notadamente sobre o posicionamento dos Tribunais de Contas, concluímos que deveria restar demonstrado nos autos, “de forma inequívoca”, que a contratação direta do XXX revelou-se como a “alternativa mais vantajosa ao interesse público, que essa instituição bancária ofereceu a melhor contrapartida pela centralização e administração dos recursos financeiros do Legislativo, inclusive melhores tarifas e benefícios aos Nobres Vereadores e servidores da Casa., em razão da Teoria dos Motivos Determinantes do Ato Administrativo” (fls. 83).
Verificamos que o referido memorando encontra-se acompanhado de cópia do contrato nº 27/2004 e do Protocolo de Intenções firmados com o XXX.
Na cópia do contrato nº 27/2004 estão destacados, à caneta, os seguintes pontos: a) na cláusula primeira, a expressão “com exclusividade”; b) a cláusula décima segunda que prevê a disponibilização de espaço ao XXX, para veiculação de propaganda institucional; c) na cláusula décima terceira, o prazo de validade de 05 anos do contrato e a possibilidade de prorrogação por idênticos e inferiores períodos; d) no parágrafo único da cláusula décima terceira, a previsão de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor mensal de pagamento dos servidores, na eventualidade da Câmara rescindir o contrato em período inferior ao avençado.
No protocolo de intenções, estão assinalados, à caneta: a) no item 1, o valor de R$ 845.575,40 (oitocentos e quarenta e cinco mil, quinhentos e setenta e cinco reais e quarenta centavos) a ser concedido pelo XXX à Câmara, a título de patrocínio, para a realização de reforma do Salão Nobre “João Brasil Vita”; b) ainda no item 1, a concessão pelo XXX à Câmara, a quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para a aquisição de mobiliário; c) no item 3, a instalação de posto bancário do XXX, pelo período mínimo de 5 (cinco) anos, mediante o pagamento da importância de R$ 39.000,00 (trinta e nove mil reais); d) a obrigação da Câmara de disponibilizar ao XXX espaço em local privilegiado, com exclusividade, mediante o pagamento de aluguel, após a implementação dos serviços bancários e financeiros acordados pelas partes; e) isenção da Conta Câmara de cobrança de tarifas; f) isenção da conta dos servidores ativos e inativos de cobrança de tarifas, pelo período de 6 meses; g) a disponibilização à Câmara do aplicativo “Licitações-e”.
Preliminarmente, notamos algumas divergências entre as minutas elaboradas por esta ACJ de fls. 252/259 e a versão final dos instrumentos firmados pelas partes, juntada às fls. 267/276, algumas das quais coincidem com os pontos destacados, acima referidos, quais sejam:
1ª) no item 1 do protocolo de intenções, à fl. 267, foi incluído ao texto: “e, adicionalmente, o Banco estará disponibilizando, em janeiro de 2005, o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), que será utilizado na compra de mobiliário para a Câmara;
2ª) no item 3 do protocolo de intenções, à fl. 267, foi inserido ao texto: “mediante pagamento a título de locação no valor de R$ 39.000,00 mensais reajustáveis anualmente por índice setorial a ser definido por ocasião da assinatura do instrumento pertinente”;
3ª) no protocolo de intenções, à fl. 268, na alínea “c”, incluiu-se ao texto: “a partir do momento em que todas as prestações de serviços bancários e financeiros acordados entre esse banco e a Câmara estiverem em operação”;
4ª) no contrato foi inserido um parágrafo único à cláusula décima terceira, com a seguinte redação: “Ressalvados os casos de rescisão contratual estabelecidos na Lei 8.666/93, a CÂMARA compromete-se a cumprir o prazo mínimo de 5 (cinco) anos de vigência do contrato, sob pena de pagamento de multa de valor equivalente a 10% (dez por cento) da folha mensal de pagamento dos servidores da CÂMARA.”
Sobreleva registrar que, conforme se verifica dos autos deste processo, não houve prévia manifestação desta ACJ quanto às modificações levadas a efeito em ambos instrumentos contratuais, bem como algumas observações constantes do referido parecer, tendentes ao aperfeiçoamento da avença não foram levados em conta quando da subscrição dos instrumentos.
Diante deste cenário, analisaremos essas alterações que passaram a integrar os instrumentos firmados entre a Edilidade e o XXX e os demais pontos suscitados pela Nobre Presidência.
Prescreve a Lei nº 8.666/93: “Art. 3º – A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração”.
Desse modo, tendo como premissa que o XXX apresentou-se como a opção mais vantajosa ao interesse público, a exclusividade de instalação de posto bancário nas dependências da Câmara, o valor a ser eventualmente exigido pelo uso da área e o correspondente índice de reajuste, quantia a ser doada pelo banco para aquisição de mobiliário, ou qualquer outra vantagem a ser eventualmente oferecida, assim como a disponibilização de espaço para publicidade do banco encontram-se na esfera de conveniência e oportunidade administrativas e, portanto, transbordam o alcance da manifestação desta ACJ.
A mencionada Lei de Licitações dispõe que:
“Art. 2º – ………………………………………………………………………………………………….
Parágrafo único – Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.”
“Art. 54 – Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.”
§ 1º – Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.
§ 2º – Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.
A contratação em apreço é regida pelos princípios de direito público, ainda que se apliquem, subsidiariamente, algumas regras de direito privado em razão do objeto contratual, qual seja, a prestação de serviços bancários.
Desse modo, as relações firmadas entre a Edilidade e o XXX devem estar pautadas no princípio da supremacia do interesse público, da razoabilidade, da economicidade, dentre outros. Como corolário, eventual conflito entre as partes há de ser resolvido sob à luz do princípio da indisponibilidade do interesse público.
Assim, parece-nos que a centralização dos recursos financeiros da Edilidade com o Banco do Brasil somente é recomendável se e enquanto essa alternativa se revelar como a mais vantajosa ao interesse público.
O administrador público deve estar permanentemente atento ao dever de cuidar do interesse público e, portanto, “não pode ser compelido a manter atividade em instituição bancária que lhe cobra taxas abusivas, ou mesmo não lhe oferece vantagens que outras instituições patrocinam. A competitividade do mercado impõe vigilância aos administradores públicos na escolha dos parceiros bancários, sob pena de desatendimento aos princípios vetores da atividade administrativa, devendo a escolha da instituição financeira pautar-se em critérios objetos de vantajosidade” (fl. 82).
Desta feita, a despeito do prazo fixado na cláusula décima terceira do contrato em apreço, a centralização dos recursos financeiros da Edilidade com o XXX não poderá prescindir da verificação da permanência do interesse público com essa alternativa. Ou seja, na eventualidade desse cenário ser modificado, a Edilidade poderá e deverá rescindir a avença e optar por outro banco que apresente proposta mais vantajosa.
Com efeito, a Lei de Licitações preceitua que:
“Art. 78 – Constituem motivo para rescisão do contrato:
………………………………………………………………………………………………………………
XII – razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato.
“Art. 79 – A rescisão do contrato poderá ser:
I – determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incs. I a XII e XVII do artigo anterior;”
Prescreve o parágrafo único da cláusula décima terceira do contrato em tela: “Ressalvados os casos de rescisão contratual estabelecidos na Lei 8.666/93, a CÂMARA compromete-se a cumprir o prazo mínimo de 5 (cinco) anos de vigência do contrato, sob pena de pagamento de multa de valor equivalente a 10% (dez por cento) da folha mensal de pagamento dos servidores da CÂMARA.
Essa disposição contratual permite-nos inferir que no caso de descumprimento do prazo de 5 (cinco) anos em razão de interesse público superveniente e sobejamente motivado, a Câmara não poderá ser penalizada, porque a superveniência de interesse público é um dos casos ressalvados pela Lei 8.666/93.
Outrossim, na eventualidade de verificar-se qualquer mácula no ajuste em apreço, a Edilidade não precisará bater às portas do Judiciário para obter a anulação do contrato, haja vista as disposições insertas no artigo 49 da Lei nº 8.666/93.
É a nossa manifestação, que submetemos à apreciação superior.
São Paulo, 23 de março de 2005.
MARIA HELENA PESSOA PIMENTEL
OAB/SP 106.650