Parecer n° 113/2011
Memo. nº 212/10 – SGA.12
TID nº XXXXXXXXXX
Interessado: Supervisão de Folhas de Pagamento – SGA.12
Assunto: cálculo de 13º Salário de servidor comissionado
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
Trata-se de consulta encaminhada pela Supervisão de Folhas de Pagamento – SGA.12, indagando como deve ser calculado o valor do décimo terceiro salário de servidor comissionado sem prejuízo de vencimentos e que percebe deste Legislativo somente o pagamento de uma gratificação.
De acordo com a hipótese posta pela referida supervisão, o servidor teria sido comissionado em março de 2010 e somente a partir de primeiro de novembro de 2010 passou a perceber, por parte deste Legislativo, o pagamento referente à gratificação a que fazia jus.
Determina o preceptivo legal inserto no § 1º do art. 2º da Lei nº 10.779/89, que:
“Art. 2º (…)
§ 1º O décimo terceiro salário corresponderá a 1/12 (um doze avos) da remuneração integral relativa a dezembro, por mês de serviço municipal no ano correspondente.”
Pelo que se depreende do dispositivo legal acima transcrito a proporcionalidade será correspondente aos meses de serviço municipal prestados no ano em que o décimo terceiro deva ser pago.
A questão que se impõe, então, é saber se os meses em que o servidor trabalhou neste Legislativo sem receber nenhuma remuneração por parte deste Órgão, podem ser considerados para o cálculo da proporcionalidade a que se refere o preceptivo legal acima transcrito.
A norma retro mencionada diz literalmente que a proporcionalidade terá por pressuposto o “mês de serviço no ano correspondente”, ou seja, cada mês trabalhado acrescenta 1/12 (um doze avos) ao décimo terceiro do servidor.
Cumpre registrar que a lei não faz ressalvas no sentido de que o mês trabalhado deva ter sido remunerado ou que o servidor deva ter recebido o benefício que passará a integrar seu décimo terceiro salário, uma vez que a base de cálculo da referida gratificação é a remuneração do mês de dezembro.
Constitui regra de hermenêutica jurídica o princípio de que onde legislador não discrimina não cabe ao interprete fazê-lo. Desta forma, basta que o servidor tenha um mês de efetivo exercício no serviço público municipal para que faça jus a que este seja considerado no cálculo da proporcionalidade de seu décimo terceiro.
Assim, na hipótese posta pela Supervisão de Folhas de Pagamento se o servidor encontrava-se em efetivo exercício de suas atribuições desde março de 2010, para o cálculo da proporcionalidade de seu décimo terceiro salário deve-se considerar todos os meses a partir da referida data, de modo que o mesmo teria direito a 10/12 (dez doze avos) de seu décimo terceiro salário correspondente ao ano de 2010.
Importa ressaltar que se o servidor comissionado é emprestado do Executivo municipal, para fins de se estabelecer a proporcionalidade de seu décimo terceiro deve ser contado os meses em que ainda exercia suas atribuições no âmbito daquele Poder, tendo em conta que, como o acima explicitado, a lei estabelece como critério para se determinar a proporcionalidade o “mês de serviço municipal no ano correspondente”.
Logo, considerando-se a hipótese posta, se o servidor que foi comissionado neste Legislativo a partir de março de 2010 é oriundo do Executivo municipal onde trabalhou desde janeiro de 2010, fará jus ao décimo terceiro integral, pago na proporcionalidade de 12/12 (doze doze avos).
É o meu parecer, que submeto à elevada apreciação de V.Sa.
São Paulo, 14 de abril de 2010.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858