AT.2 Par nº 114/02
Ref. ao Proc.nº 345/02
Assunto: Retificação do 4º Termo de Aditamento ao contrato nº 03/98-*********
Sr Assessor Chefe,
Trata-se de examinar a possibilidade de retificação do 4º termo de aditamento ao Contrato nº 3/98, celebrado entre esta Edilidade e ******** ******************* (doravante designada ******, por razões de brevidade).
Para a análise em tela, solicitei vista aos autos mencionados no despacho do Sr. Diretor Geral às fls. 78 (processos nº s 948/01 e 1045/01 – respectivamente, prestação de serviços complementares por imagem em cardiologia e prestação de serviços complementares de diagnose). Em ambos, a E. Mesa, em decisão de 20-VIII, suspendeu o sobrestamento anteriormente determinado, e autorizou a abertura de licitação.
Solicitei ainda vista ao processo nº 602/01, no qual consta o teor do 4º termo de aditamento ao Contrato celebrado entre esta Edilidade e ********, e os passos prévios à sua celebração, elementos que me parecem indispensáveis para a análise solicitada. Tomei a iniciativa de anexar cópia do parecer nº 75/02, exarado por esta Assessoria, bem como de seu encaminhamento pelo Sr. Diretor Geral à E. Mesa e, finalmente, do termo de aditamento assinado, constantes do processo nº 602/01. Anexei, ainda, cópia da decisão da E. Mesa relativa ao sobrestamento.
De acordo com o parecer nº 75/02, não estava claro que a decisão de sobrestamento abrangia o contrato celebrado por esta Câmara e a empresa ********. Sugeria-se assim o encaminhamento do expediente à E.Mesa para esclarecê-lo.
O mesmo parecer sugeria que, na hipótese de a E. Mesa decidir pela continuidade dos serviços, deveria analisar se pretendia dilatar a vigência do pacto pelo período de 90 dias ou 12 meses. Neste caso, indicava que seria necessária a pesquisa prévia de mercado. Tal pesquisa foi realizada e constatou-se – como anotado pelo Sr. Diretor Geral no despacho de encaminhamento – que o preço oferecido pela Contratada era inferior à média de mercado. Assim, poderia a E. Mesa, naquele momento, optar pela prorrogação nos termos da clásula 8ª.
O Sr. Diretor Geral, além de reforçar a conveniência de prévia manifestação da E. Mesa sobre a continuidade ou não dos referidos serviços, encaminhou as vias do termo de aditamento, por um período de 90 dias, “para melhor estudo e reflexão sobre o assunto, cabendo à E. Mesa uma decisão sobre o tema”.
No entanto, não consta nos autos explícita decisão da E. Mesa acerca dos tópicos levantados. Consta apenas, a assinatura da E. Mesa no termo de aditamento, em cujo preâmbulo lê- se- como fundamento do termo de aditamento a invocação da clásula 9ª do ajuste original.
De acordo com esta cláusula, é assegurado à Câmara, “no interesse público, o direito de exigir da Contratada, em qualquer hipótese de rescisão ou na falta de prorrogação do contrato, continue a execução dos serviço nas mesmas condições contratuais durante um período de até 90 (noventa dias), a fim de evitar brusca interrupção”.
A teor da leitura desta cláusula, que fundamenta o 4º termo de aditamento, depreende-se que a E.Mesa terá optado pela não prorrogação do ajuste.
Nesse passo, é-nos solicitado verificar a possibilidade legal de retificar a fundamentação da celebração do referido termo, isto é, se existe “a possibilidade de retificação da prorrogação levada a efeito no 4º TA, alterando-se o fundamento legal, ou seja, prorrogando 90 dias com base na cláusula 8ª e não na cláusula 9ª” (despacho de fls.82,v.).
A meu ver, a retificação cogitada depende, em princípio, de dois fatores, a saber:
a) manifestação expressa da E.Mesa no sentido de que o fundamento utilizado para a celebração do 4º termo de aditamento não corresponde à sua real motivação. Isto é: tratava-se de uma decisão que visava prorrogar a vigência do contrato por três meses – tempo necessário para verificar a conveniência da manutenção dos serviços objeto do ajuste, ou pelo contrário, sua eventual desnecessidade – e não de uma decisão pela não prorrogação; e
b) esclarecimento – sob o aspecto jurídico – quanto à seguinte questão: se a decisão de prorrogação por três meses é compatível com os termos da cláusula 8ª do ajuste – questão que passo a analisar.
Nos termos da cláusula 8ª do ajuste original temos que: “O presente contrato terá a vigência de 12 (doze) meses a contar da assinatura do ajuste, prorrogáveis por mais 4 (quatro) idênticos períodos e nas mesmas condições, desde que as partes manifestem interesse pro escrito com antecedência de, pelo menos, 60 (sessenta) dias do término de cada período”.
A expressão “idênticos períodos” sugere uma restrição às partes, isto, é, em princípio, admitindo-se a prorrogação, esta deveria ser levada a efeito por mais um período de 12 meses.
Não obstante – desde que respeitado o limite legal de duração máxima dos contratos de 60 meses – nada impede, a meu ver, que as partes acordem prorrogação por períodos inferiores. Com efeito, a prorrogação por período inferior a 12 meses não fere direitos ou expectativas de terceiros. Por outro lado, se devidamente justificada, poderia melhor atender ao interesse da Administração. Deste modo, pressuposta a concordância da Contratada, não vejo óbice legal à sua efetivação.
No caso em exame, haveria, em tese, plausibilidade para a decisão de prorrogação por período inferior a 12 meses. Com efeito, no momento da prorrogação, a situação assim se apresentava:
a) estavam em andamento estudos que poderiam levar à conclusão da conveniência de contratação de plano de saúde, e, se esta se levasse a cabo antes de 12 meses, a prorrogação do contrato atual por este prazo revelar-se-ia supérflua, onerando desnecessariamente os cofres públicos; e
b) a descontinuidade pura e simples dos serviços também seria prejudicial, como manifestado pelo Setor requisitante dos serviços.
Deste modo, razoável seria naquele momento a E. Mesa pronunciar-se pela prorrogação do contrato, por um período de três meses, para, findo este prazo, ter elementos para decidir: a) pela continuidade na prestação dos serviços objeto do contrato; ou b) pela interrupção, haja vista a perspectiva de contratação de plano de saúde. E se esta opção se desse após aquele prazo de prorrogação por três meses, poder-se-ia ainda lançar mão da cláusula 9ª.
De acordo com a manifestação do Sr. Diretor Geral, os estudos se encaminham no sentido de serem mais econômicas as contratações dessa espécie do que a contratação de plano de saúde – razão pela qual em processos análogos a E. Mesa em data de 20-VIII suspendeu o sobrestamento anteriormente determinado.
No caso em exame, tendo em conta que o 4º termo de aditamento deu-se com fundamento na cláusula 9ª, a continuidade dos serviços exigiria imediata autorização de abertura de procedimento licitatório e possivelmente contratação de emergência. No entanto, tal não se faz necessário se houver a oportuna retificação, de vez que referido termo teria tido como motivação uma prorrogação por prazo inferior a 12 meses, para conveniente estudo e obtenção de elementos, e não uma decisão de não-prorrogação.
Por todo o exposto, entendo cabível a retificação. Reitero, porém, que a mesma exige expressa manifestação da E.Mesa, motivando tal decisão. Apenas a título de subsídio, elaborei a minuta de termo de aditamento nesse sentido.
É a minha manifestação, que submeto à criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 30 de agosto de 2002
Maria Nazaré Lins Barbosa
Assessor Técnico Legislativo – OAB 106.017
INDEXAÇÃO:
AJUSTE
ALTERAÇÃO
ATO ADMINISTRATIVO
CERTAME LICITATÓRIO
CONTINUAÇÃO
JUSTIFICAÇÃO
JUSTIFICATIVA
MOTIVAÇÃO DO ATO