Parecer nº 119/16
Processo nº 245/2015
Expediente TID nº xxxxxxxxxxxxxxx
Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA
Assunto: Contrato – Inadimplência – Imposição de penalidade
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de análise referente a violações contratuais praticadas pela empresa xxxxxxxxxxxxx, nos meses de dezembro de 2015 e janeiro de 2016, bem como análise de recurso da mesma empresa contra penalidade imposta nos termos da Decisão de Mesa nº 2.741/2016 (fls. 1.974), por descumprimento das cláusulas do Contrato nº 32/2015.
A referida empresa foi contratada por este Legislativo por intermédio do Contrato nº 32/2015 para prestação de serviço de limpeza.
Segundo informa o gestor do contrato às fls. 2.515/2.521, no mês de dezembro de 2015 ocorreu atraso na entrega da documentação funcional completa dos funcionários da contratada (entrega se efetivou somente em 17/12/15), em violação da alínea “a” do item 2.1. da cláusula segunda do Contrato nº 32/2015; houve atraso na entrega dos uniformes (não havendo regularização até 31/12/15), em violação da alínea “e” do item 2.1. da cláusula segunda do Contrato nº 32/2015; houve 114 (cento e quatorze) faltas sem a reposição, no prazo contratual, do funcionário faltante, em violação da alínea “a” do item 2.1.1. da cláusula segunda do Contrato nº 32/2015; houve atraso na entrega de equipamentos de proteção individual aos funcionários que exercem a função de limpadores de vidro (situação não regularizada até 31/12/15), em violação da alínea “a” do item 4.2.1. do Anexo Único do Contrato nº 32/2015; não houve limpeza das esquadrias de alumínio e vidros externos (situação não regularizada até 31/12/15), em violação da alínea “b” do item 4.2.1. do Anexo Único do Contrato nº 32/2015; relata, ainda, que os equipamentos e produtos não foram fornecidos em sua totalidade até a data de 31/12/15, em violação do item 5.4. do Anexo Único do Contrato nº 32/2015 e por derradeiro que os materiais de limpeza não foram fornecidos em quantidade necessária para o consumo de 15 dias, em violação do item 5.5. do Anexo Único do Contrato nº 32/2015.
Diante da possibilidade, em tese, de imposição de penalidade por descumprimento das disposições contratuais acima explicitadas, a contratada foi instada a apresentar defesa no prazo de cinco dias úteis, nos termos do § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93 (Ofício nº 012/2016 – SGA.24, fls. 2.522/2.524), restando assegurado seu direito ao contraditório.
A contratada foi intimada para apresentação de defesa prévia em 22/02/16 (fls. 2.525) e posteriormente solicitou dilação de tal prazo, solicitação esta que foi deferida por mais cinco dias úteis a partir de 29/02/16, conforme se pode depreender do Ofício SGA nº 62/2016 (fls. 2.426).
A defesa da contratada foi protocolada em 07/03/16 (fls. 2.158), portanto, fora do quinquídio que lhe foi assinalado, sendo que o término de seu prazo deu-se em 04/03/16, conforme a própria contratada reconhece em suas razões de defesa às fls. 2.159.
Embora intempestiva, em homenagem ao princípio da ampla defesa, importa conhecer e examinar as razões invocadas pela contratada para eximir-se das faltas contratuais que lhe são imputadas.
Alega a contratada em suas razões de defesa, em relação ao atraso na entrega da documentação funcional de seus funcionários, que o quantitativo faltante representava apenas 15,73% (quinze vírgula setenta e três por cento) do total dos documentos, que tentou entregar a documentação por diversas vezes, mas a mesma não foi protocolada por esta contratante e que o prejuízo decorrente de tal falta foi mínimo.
No que pertine ao atraso na entrega dos uniformes alega que todos os conjuntos de uniformes exigidos no contrato foram entregues à exceção da malha de lã, mas em relação a esta assevera que “a estação atual não enseja o uso deste tipo de roupa”. Aduz, ainda, que eventual atraso deve ser considerado até a data de 22/12/2015, data na qual iniciou o recesso legislativo.
No tocante às 114 (cento e quatorze) faltas sem a reposição, no prazo contratual, do funcionário faltante, pondera que apesar das faltas sem reposição, não houve prejuízo à prestação normal dos serviços de limpeza, uma vez que não foi apontada falta de limpeza das dependências da contratante, nem limpeza insuficiente. Afirma, ainda, que não devem ser considerada as faltas durante o período de recesso legislativo do mês de dezembro do ano precedente.
Em referência aos equipamentos e produtos não fornecidos em sua totalidade até a data de 31/12/15 e aos materiais de limpeza não fornecidos em quantidade necessária para o consumo de 15 dias a contratada alega que todos os equipamentos e produtos foram fornecidos, tendo sido entregues até mesmo materiais que não estão arrolados no contrato para serem fornecidos pela contratada.
Por derradeiro a contratada alega que as multas aplicadas são muito altas, tendo em consideração que o valor mensal do contrato é de R$ 290.814,10 e a multa aplicada foi de R$ 180.304,75 aproximadamente 62% do valor que deveria receber em relação aos serviços prestados no mês de dezembro do ano precedente. Aduz que tal fato não é consentâneo com o princípio da proporcionalidade.
Para além das faltas apontadas relativas ao mês de dezembro do ano precedente, são apontadas irregularidades contratuais relativas ao mês de janeiro do corrente ano.
Segundo relata o gestor do contrato às fls. 2.526/2.531 no mês de janeiro do corrente ano houve atraso na entrega dos uniformes (não havendo regularização até 31/01/16), em violação da alínea “e” do item 2.1. da cláusula segunda do Contrato nº 32/2015; houve 69 (sessenta e nove) faltas sem a reposição, no prazo contratual, do funcionário faltante, em violação da alínea “a” do item 2.1.1. da cláusula segunda do Contrato nº 32/2015; a empresa não estaria cumprindo as normas de segurança expedidas pelo Ministério do Trabalho, em especial a NR-35, em violação da alínea “b” do item 4.2.1. do Anexo Único do Contrato nº 32/2015 e por derradeiro que os materiais de limpeza não foram fornecidos em quantidade necessária para o consumo de 15 dias, em violação do item 5.5. do Anexo Único do Contrato nº 32/2015.
Diante da possibilidade, em tese, de imposição de penalidade por descumprimento das disposições contratuais acima explicitadas, a contratada foi instada a apresentar defesa no prazo de cinco dias úteis, nos termos do § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93 (Ofício nº 017/2016 – SGA.24, fls. 2.532/2.534), restando assegurado seu direito ao contraditório.
A contratada foi intimada para apresentação de defesa prévia 09/03/16 (fls. 2.535). A defesa da contratada foi protocolada em 16/03/16 (fls. 2.440), portanto, dentro do quinquídio legal, sendo, assim, tempestiva.
Em suas razões de defesa aduz a contratada que em relação ao atraso na entrega dos uniformes que todos os conjuntos de uniformes exigidos no contrato foram entregues à exceção da malha de lã, mas em relação a esta assevera que “a estação atual não enseja o uso deste tipo de roupa”.
No que concerne às 69 (sessenta e nove) faltas sem a reposição, no prazo contratual, do funcionário faltante, pondera que apesar das faltas sem reposição não houve prejuízo à prestação normal dos serviços de limpeza, uma vez que não foi apontada falta de limpeza das dependências da contratante, nem limpeza insuficiente.
No que diz respeito ao fato de que a contratada não estaria cumprindo as normas de segurança expedidas pelo Ministério do Trabalho, em especial a NR-35 a contratada confessa em suas razões de defesa que seus funcionários não tinham curso de capacitação para trabalho em alturas, estando, portanto, em desacordo com o item 35.3.1. da NR-35. Determina o referido dispositivo, que:
“35.3.1. O empregador deve promover programa para capacitação dos trabalhadores à realização de trabalho em altura.”
Quanto à imputação de que os materiais de limpeza não foram fornecidos em quantidade necessária para o consumo de 15 dias a contratada assevera que o contrato não especifica quais as quantidades de materiais de limpeza que devem ser fornecidas para consumo em 15 (quinze) dias, restando o referido item sob uma análise subjetiva e que eventual falta de materiais de limpeza não ocasionaram prejuízos à contratante.
Em conclusão argumenta que as multas aplicadas são muito altas, tendo em consideração que o valor mensal do contrato é de R$ 328.809,97 e a multa aplicada foi de R$ 131.523,99 aproximadamente 40% do valor que deveria receber em relação aos serviços prestados no mês de janeiro do corrente ano. Aduz que tal fato não é consentâneo com o princípio da proporcionalidade.
A unidade gestora, por seu turno (fls. 2.438/2.439 e 2.512/2.513), opina pelo não acolhimento da defesa da contratada.
Inicialmente, insta que se frise que a mera alegação de que não houve prejuízo para a Administração não é suficiente para elidir a imposição da penalidade contratual, consoante orientação fixada no Decreto Municipal nº 44.279, de 24/12/03 (adotado pelo Ato CMSP nº 878/05). O art. 56 do referido diploma normativo é vazado nos seguintes termos:
“Art. 56. Para a dispensa de aplicação de penalidade é imprescindível expressa manifestação do responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, esclarecendo os fatos que motivaram o inadimplemento, ou, no caso de força maior, que a contratada comprove através de documentação nos autos, a ocorrência do evento impeditivo do cumprimento da obrigação, não bastando, em qualquer dos casos, a mera alegação da inexistência de prejuízo ao andamento dos serviços ou ao erário.”
Com relação ao atraso na entrega de uniformes relativo ao mês de dezembro do ano precedente creio que o cômputo dos dias de atraso deve incluir o recesso iniciado em 22/12/2015, uma vez que durante tal período os funcionários da contratada trabalharam normalmente.
Já em relação às faltas sem reposição, apontadas no mesmo período, creio que as alegações da contratada não merecem guarida tendo em conta que não me parece crível que seriam apontadas faltas de funcionários em dia no qual não há expediente para os mesmos.
Em relação aos jogos de uniformes que devem ser fornecidos pela contratada o contrato não deixa dúvidas de que devem ser entregue os jogos completos, inclusive com a blusa de lã, qualquer que seja a época do ano, verão ou inverno.
Em relação a todas as outras modalidades de descumprimento do ajuste a contratada busca eximir-se da aplicação da penalidade trazendo como principal argumentação o fato de não ter havido prejuízo para a continuidade normal dos serviços. Entretanto, consoante o já salientado nas linhas precedentes a mera alegação de que não houve prejuízo para a Administração não é suficiente para elidir a imposição da penalidade contratual.
Argumenta, ainda, a contratada, que as penalidades aplicadas não estariam em consonância com os princípios de razoabilidade e da proporcionalidade.
Entretanto, não merece guarida tal argumentação tendo em conta que a penalidade foi calculada em valor que pode ser considerado alto por culpa da própria contratada.
Com efeito, as multas mais relevantes sob o aspecto de valor são aquelas aplicadas em virtude de falta de funcionário sem reposição no prazo contratual. No mês de dezembro ocorreram 114 (cento e quatorze) faltas e no mês de janeiro 69 (sessenta e nove). Desproporcional e desarrazoado é tal numero de faltas de funcionários, sem que a contratada cumpra sua obrigação de repor o funcionário faltante. Tal comportamento demonstra que a contratada não dispõe de um efetivo para cobrir a falta de funcionários que, por um motivo ou por outro, não comparecem para trabalhar.
Esta política, ao meu entender equivocada, de economizar na contratação de funcionários é que redunda nas multas de alto valor expressas na hipótese em apreço.
Em face do exposto, em relação às faltas praticadas pela contratada no mês de dezembro do ano precedente e no mês de janeiro do ano em curso recomendo sejam aplicadas as penalidades conforme cálculo efetuado no Ofício nº 012/2016 – SGA.24, fls. 2.522/2.524 e Ofício nº 017/2016 – SGA.24, fls. 2.532/2.534.
Recomendo, ainda, seja analisada pela Secretaria Geral Administrativa em conjunto com a unidade administrativa gestora do contrato a possibilidade de abertura de novo procedimento licitatório visando à contratação de nova empresa para prestação de serviço de limpeza, tendo em conta que a atual contratada tem descumprido reiteradamente os termos do ajuste.
Passa-se a seguir à análise do recurso apresentado pela contratada (fls. 2.132/2.154) impugnando imposição de penalidade de multa por inadimplemento dos termos do Contrato nº 32/2015, no mês de novembro de 2015 (decisão de Mesa às fls. 1.974).
A decisão que aplica a penalidade foi publicada no Diário Oficial da Cidade de São Paulo em 24/03/15 (fls. 1.975), e no mesmo dia a contratada foi intimada também via mensagem eletrônica (fls. 1.977).
O primeiro dia útil seguinte à publicação foi 28/03/16 (já que 25/03 foi feriado relativo à Paixão de Cristo). O dies ad quem do quinquídio legal para apresentação de recurso (art. 109, I, Lei nº 8.666/93) deu-se, portanto, em 01/04/15.
O recurso é, portanto, intempestivo, eis que protocolado em 04/04/15 (fls. 2.132).
Em vista do exposto, tendo em conta a falta do pressuposto legal (art. 109, I, Lei nº 8.666/93) relativo à tempestividade, recomendo o não conhecimento do recurso em apreço. Ressalto que em relação a tais fatos a contratada já teve oportunidade de apresentar sua defesa (defesa prévia às fls. 1.451/1.480), suas alegações foram apreciadas pelo Parecer nº 58/2016 desta Procuradoria (fls. 1.965/1968) e levadas em consideração na decisão da autoridade competente que decidiu pela aplicação da penalidade, portanto, a contratada teve garantido, quanto a estes fatos, o exercício da ampla defesa, razão pela qual, não há que se flexibilizar quanto ao conhecimento de seu recurso intempestivo.
Este é o parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 20 de abril de 2016.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858