AT.2 – Parecer nº 12/2002.
Ref.: Ofício TCMSP nº 050/2002, de 07-02-02- Processo TC nº 72-005.059.1-76
Interessado: Tribunal de Contas do Município de São Paulo
Assunto: contrato nº 18/2001-CMSP e xxxxxxxx.
Sr. Diretor Geral da Secretaria da CMSP,
Cuida-se de ofício proveniente da Colenda Corte de Contas, por cujo intermédio é veiculada análise efetuada pelo seu Departamento de Auditoria I, contendo observações respeitantes à contratação direta desta Casa com a xxxxxxxxxxxxxxx, com vistas ao assessoramento na reforma administrativa em curso.
A manifestação ora em comento envolve aspectos jurídicos bem como outros concernentes aos cuidados ínsitos ao procedimento de pesquisa de preços; do que resulta, no pertinente a esses últimos, que melhor poderá informar o setor competente (Cont.2).
No respeitante ao problema mais propriamente jurídico, a informação acusa recomendação de sua subscritora no sentido de que a Assessoria Jurídica do Tribunal de Contas expeça “pronunciamento acerca da legalidade da presente dispensa de licitação em face do contido na citada Lei Municipal” (L.M.10.918/90 e art.3º da Resolução 9/2001).
Quanto à primeira dessas normas citadas apenas colhe reiterar o que já tive ocasião de expressar no parecer AT.2-089/01, exarado no processo nº 123/01, cujo teor por cópia tenho a satisfação de anexar ao presente expediente.
Já quanto ao art.3º da Resolução 9/2001, estou em que sua dicção exibe a mais eloqüente, indisfarçada e ostensiva inconstitucionalidade. À mais superficial das leituras do disposto no inciso XXVII do art.22 da Norma Constitucional República sobressai, como se sabe, que a competência para disciplinar normas gerais de licitação e contratação, em todas as esferas de governo, é reservada à União. Pois bem, conquanto sejam disputadas as interpretações sobre as fronteiras que estão a separar “normas gerais” de “normas específicas”, assente está que permissivos de contratação direta gravitam na esfera das normas gerais. E assim porque diz respeito ao núcleo da exceção ao princípio-regra do dever de licitar. Imaginemos a que latitudes de moralidade se poderia chegar caso cada um dos milhares de municípios da Federação pudesse dispor livremente, em sua respectiva esfera, sobre motivos jurídicos aptos a agasalhar hipóteses de dispensa de licitação!
Colhe notar, porém, que o bizarro e inconstitucional teor do art.3º da Resolução 9/2001 não serviu de motivo jurídico à contratação em comento. Basta ler o parecer AT.2-149/01, acrescido da extensa manifestação pela qual foi por mim avalizado, manifestação essa que tomou o número par.AT.2-152/01, que se poderá constatar que a referência ao mencionado art.3º, absolutamente adjetiva e episódica, fez apenas o papel de explicitar o desejo do E.Plenário deste Legislativo, e não apenas o de sua Mesa diretora, em se servir de aconselhamento externo na condução do processo de reforma administrativa.
Assim, estou em que, no concernente à lei municipal nº 10.918/90, seus dispositivos, pelos motivos antes já externados, não têm aplicabilidade no âmbito da Casa. Isso porém, como antes também já asseverara, não deve ser interpretado como aconselhamento de que seus elevados e consagrados princípios deixassem de ser observados. Nesse passo, em síntese, inaplicabilidade da dicção legal não implica anomia no quadro mais amplo do ordenamento jurídico; o qual, como se sabe, integra-se e se complementa sob o ângulo sistêmico pela absorção de princípios éticos e critérios hermenêuticos aptos a lhe conferir funcionalidade e legitimidade. Já quanto ao art.3º da Resolução 9/2001, sua flagrante inconstitucionalidade não parece repercutir na higidez nem na plausibilidade jurídica da contratação direta em espécie, levando em conta sua prescindibilidade como fundamento da dispensa de que se originou.
Por fim, com o propósito modesto de tão só contribuir para que se proceda a uma leitura panorâmica sobre os contornos de legalidade da polêmica contratação em debate, ocorre-me trazer à reflexão um instigante fragmento constante do voto da Decisão 695/99-Plenário/TCU, da lavra do Ministro Marcos Vilaça, cujo teor vale transcrever:
“O apego a formalismos exagerados e injustificados é uma manifestação perniciosa da burocracia que, além de não resolver apropriadamente problemas cotidianos, ainda causa dano ao Erário, sob o manto da legalidade estrita. Esquece o interesse público e passa a conferir os pontos e vírgulas como se isso fosse o mais importante a fazer.(…)
Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade acarretam a impossibilidade de impor conseqüências de severidade incompatível com a irrelevância de defeitos. Sob esse ângulo, as exigências da Lei ou do edital devem ser interpretadas como instrumentais”.
Com as homenagens, segue à apreciação de V.Sa., reiterando uma vez mais sugestão de que o presente expediente seja complementado com as informações de Cont.2, e após, siga ao conhecimento de S.Exa. o Sr.Presidente da Casa, para que, em assim o desejando, acolha, em todo ou em parte, as manifestações técnicas dos órgãos deste Legislativo, remetendo seu teor por ofício ao nobre Conselheiro Presidente da Corte de Contas oficiante.
São Paulo, 14 de fevereiro de 2002.
Antonio Rodrigues de Freitas Júnior
Assessor Técnico Legislativo Chefe
OAB/SP nº 69.936