Parecer ACJ nº 12/2004
Ref.: Processo nº 718/2003.
Interessado: Seção Técnica do Pessoal Efetivo – DT.41.
Assunto: Concurso Público. Inscrição. Diploma e habilitação profissional. Suposta inobservância de cláusula do edital. Posse. Apresentação dos documentos exigidos para provimento do cargo. Exercício.
Sr. Advogado Chefe,
O processo em tela iniciou-se em razão de notícia sobre supostas irregularidades na situação funcional de servidores efetivos desta Casa, relacionadas ao concurso público de admissão no Quadro de Pessoal do Legislativo – QPL, realizado pela Edilidade no ano de 1991.
Segundo a Sra. Chefe do DT.41, teriam sido constatadas “irregularidades no prontuário” de determinados funcionários, relacionadas à fl.01.
Com respeito à funcionária de RF nº 11.125, determinou-se a abertura de sindicância para apuração dos fatos noticiados (fls. 163 e 201), razão pela qual abstenho-me de apreciar as supostas irregularidades apontadas.
Passo, então, ao exame das questões relacionadas aos funcionários RF nº 11.045, RF nº 11.047, RF nº 11.048 e RF nº 11.052, considerando, para tanto, os fatos relatados pelo Departamento do Pessoal, os documentos juntados aos presentes autos, as manifestações apresentadas pelos respectivos servidores, bem como, as peculiaridades de cada caso.
Alega o DT. 41, à fl. 01, que os citados funcionários não teriam atendido a requisitos previstos no edital do mencionado concurso público. Seriam estas as supostas irregularidades, nos termos do Memorando DT. 41 nº 44/2003 (fl.01):
1. RF nº 11.048 – “não possuía diploma e inscrição no órgão de classe à época da inscrição no concurso”.
2. RF nº 11.047 – “não possuía inscrição no órgão de classe à época da inscrição no concurso”.
3. RF nº 11.052 – “não possuía inscrição no órgão de classe à época da inscrição no concurso”.
4. RF nº 11.045 – “não possuía inscrição no órgão de classe à época da inscrição no concurso”.
Necessário verificar, portanto, os exatos termos do edital supra referido, publicado no DOM de 19 de julho de 1991:
“II – DAS INSCRIÇÕES.
(…)
2. No momento da inscrição o interessado apresentará declaração, fornecida no próprio local, na qual, sob as penas da lei, indicará:
(…)
c. possuir os documentos necessários para comprovação dos pré-requisitos exigidos de escolaridade e inscrição na ordem de classe correspondente;
(…)
3. Por ocasião da posse serão exigidos dos candidatos habilitados nas provas os documentos relativos à confirmação das declarações das alíneas “a” a “f” do item 2.
4. Não serão aceitos protocolos dos documentos exigidos nem cópias que não sejam conferidos à vista dos originais.
5. Para inscrever-se, o candidato deverá apresentar, no período de inscrição:
a. cédula de identidade;
b. comprovante de pagamento da importância de ressarcimento de despesas com material e serviços (…)
c. requerimento totalmente preenchido, incluindo declaração assinada.
(…)
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS.
(…)
2. A INEXATIDÃO DAS AFIRMATIVAS OU IRREGULARIDADES de documentos, ainda que verificadas posteriormente, eliminarão o candidato do concurso, anulando-se todos os atos decorrentes da inscrição.
(…)
7. Para a posse, os candidatos ficam obrigados à apresentação dos documentos originais, inclusive os já exibidos para a inscrição, bem como dos exames de sanidade regulamentares.”
Assim, os candidatos deveriam declarar, no ato de inscrição, que possuíam os documentos necessários para comprovação dos pré-requisitos exigidos de escolaridade, bem assim a inscrição no órgão de classe correspondente.
Todavia, a apresentação de tais documentos, segundo estabelecido no mesmo edital, seria exigida somente no momento da posse.
A questão ora em exame diz respeito à legalidade, ou não, de exigência estabelecida em edital de concurso público, qual seja, que o candidato esteja habilitado para o exercício do cargo – diplomado e inscrito no órgão de classe respectivo – no momento de sua inscrição.
1. RF nº 11.052.
A referida funcionária encontrava-se regularmente inscrita, ainda que provisoriamente, no Conselho Regional de Economia (CORECON-SP), quando da inscrição para o concurso, havendo sido diplomada 10 de junho de 1991.
O registro provisório junto ao CORECON-SP deu-se em 19 de junho de 1991, antes, portanto, de 02 de agosto de 1991, data final para as inscrições ao concurso.
Saliente-se que o registro provisório em referência, confere aos recém-formados plenas condições legais para o exercício das atividades técnicas de Economia e Finanças, inerentes ao campo profissional dos Economistas, e, ainda, condições de participar de quaisquer concursos públicos que exijam formação superior, nos termos da Resolução nº 1.537/85, do Conselho Federal de Economia.
A concessão do registro provisório pelo CORECON tem como finalidade propiciar ao bacharel em ciências econômicas a possibilidade de ingresso no mercado de trabalho, de forma imediata, uma vez que o registro definitivo obrigatório para o exercício profissional requer a apresentação do diploma expedido pelas faculdades de Economia, que, em regra, demora certo tempo para ser expedido.
Assim, a referida funcionária encontrava-se diplomada e registrada no órgão de classe correspondente ao cargo de Assessor Técnico I – Assuntos Econômicos e Financeiros, à época da inscrição para o concurso.
Por conseguinte, não encontra procedência a informação contida no Memorando DT.41 nº 44/2003, de que a servidora RF nº 11.052 não estava inscrita no órgão de classe à época da inscrição, havendo, portanto, atendido as exigências previstas no edital do concurso, no que se refere aos documentos comprobatórios dos pré-requisitos de escolaridade e inscrição no órgão de classe.
2. RF. nº 11.045.
As inscrições para o mencionado concurso encerraram-se em 02 de agosto de 1991.
O funcionário obteve habilitação no Exame de Ordem em 29 de janeiro de 1991 (fl. 181), sendo diplomado em 06 de fevereiro de 1991 (fl. 182), anteriormente ao término das inscrições para o concurso.
Teve sua inscrição definitiva nos quadros da OAB deferida em 21 de janeiro de 1992.
Note-se o candidato exercia, à época das inscrições, cargo de Agente Vistor na Secretaria Municipal de Abastecimento da Prefeitura do Município de São Paulo.
Em conseqüência, teve indeferido pedido de inscrição, na qualidade de estagiário, nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção São Paulo, por incompatibilidade do exercício daquele cargo com a advocacia, nos termos do art. 84, inciso VII, do antigo Estatuto da Ordem – Lei nº 4.215, de 27.04.1963.
Com efeito, o exercício do cargo público em tela implicava, segundo o anterior Estatuto da Advocacia, incompatibilidade com o exercício da advocacia e, conseqüentemente, com a obtenção de registro perante a OAB, seja na qualidade de estagiário, seja como advogado, em inscrição provisória ou definitiva.
Assim dispunham os arts. 48, V e 84, do antigo Estatuto da Advocacia, aplicáveis à espécie:
“Art. 48 – Para inscrição no quadro dos advogados é necessário:
(…)
V – não exercer cargo, função ou atividades incompatíveis com a advocacia (arts. 82 a 84).
(…)
Art. 84 – Advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades, funções e cargos:
(…)
VII – servidores públicos, inclusive de autarquias e entidades paraestatais e empregados de sociedade de economia mista e empresas concessionárias de serviço público, que tiverem competência ou interesse direto ou indireto, eventual ou permanentemente no lançamento, arrecadação e fiscalização de impostos, taxas e contribuições de caráter obrigatório, inclusive parafiscais, ou para aplicar multas relacionadas com essas atividades.”
Desse modo, não podia o candidato estar registrado no órgão de classe (OAB) em razão da incompatibilidade existente, não obstante preenchesse os requisitos legais de escolaridade e de habilitação no Exame de Ordem, exigidos para a obtenção do registro definitivo, na forma do art. 8º do Estatuto da OAB.
A incompatibilidade se dá nas situações de proibição total de exercício da advocacia (art. 27 da Lei nº 8.906/94).
Entender-se que o candidato que se encontrasse nessa situação não poderia se inscrever no referido concurso, levaria ao absurdo de se exigir que se exonerasse do cargo público de Agente Vistor, para que fosse admitida a sua participação no processo seletivo, correndo o risco de não vir a ser aprovado ao final, ou ainda que aprovado, não fosse chamado para a posse, pois a aprovação confere apenas a expectativa de direito quanto ao futuro provimento do cargo.
Prevalecendo tal entendimento, teríamos, igualmente, e a título exemplificativo, a seguinte situação ilógica e desarrazoada: um juiz de direito ou promotor público, para inscrever-se e concorrer ao cargo de Assessor Técnico I – Assuntos Jurídicos, nesta Casa Legislativa, deveria, previamente a sua inscrição no respectivo concurso, solicitar sua exoneração, a fim de obter seu registro perante a Ordem dos Advogados do Brasil e, somente então, participar do certame – vez que o exercício da magistratura e da promotoria também são incompatíveis com a advocacia (art. 28, II, da Lei 8.906/94).
Tal exegese não encontra, a meu ver, razoabilidade.
O que se veda, de forma absoluta, é o exercício concomitante das referidas atividades profissionais, e não que o profissional que exerce qualquer dessas atividades não possa prestar concurso público para, caso aprovado e nomeado, venha a exercer cargo cujas atribuições sejam incompatíveis com aquelas do cargo que exercia quando da participação no certame, bastando, antes da posse no novo cargo, exonerar-se do cargo anterior.
Como restou demonstrado, o servidor ora em apreço reunia, à época da inscrição para o concurso, os requisitos necessários para a obtenção do registro definitivo, no que se refere ao Diploma de graduação em Direito e aprovação no Exame de Ordem, consoante o disposto no art. 8º da Lei nº 8.906, de 04.07.1994, não o possuindo, todavia, pelo fato de estar exercendo cargo público incompatível com a advocacia, havendo, inclusive, solicitado sua inscrição no quadro de estagiários da Secção São Paulo da OAB, ocasião em que teve o pedido indeferido – os motivos do indeferimento do registro para estagiário aplicam-se, igualmente, às solicitações de registro como advogado.
Verifica-se, pois, que o funcionário encontrava-se diplomado como Bacharel em Direito e habilitado no Exame de Ordem à data de encerramento das inscrições para o concurso, cumprindo os requisitos necessários à obtenção de inscrição definitiva no quadro de advogados da OAB, o que se deu em 21 de janeiro de 1992, após sua exoneração do cargo de Agente Vistor, e antes da posse no cargo de Assessor Técnico Jurídico nesta Casa Legislativa, em 25 de março de 1992.
Por conseguinte, não vislumbro quaisquer irregularidades no que se refere ao atendimento, por parte do funcionário RF nº 11.045, das exigências contidas no edital do concurso em consideração, no que se refere aos pré-requisitos de escolaridade e inscrição no órgão de classe, quando de sua participação no certame.
3. RF. nº 11.047.
As inscrições para o mencionado concurso encerraram-se em 02 de agosto de 1991.
A funcionária diplomou-se em 20 de março de 1990, (2) dois anos antes do término do período de inscrição para o concurso (fl.106), e esteve inscrita provisoriamente no quadro de advogados da Secção de São Paulo, da Ordem dos Advogados do Brasil, no período de 26 de março de 1990 a 25 de março de 1991, também antes da data de encerramento das inscrições para concurso (fls. 104 e 106).
Obteve a inscrição definitiva nos quadros da OAB em 24 de setembro de 1991.
Cabe ressaltar, preliminarmente, que a inscrição provisória confere poderes legais para o pleno exercício das atividades privativas de advocacia, compreendidas aquelas referentes ao exercício das atribuições do cargo de Assessor Técnico I – Área Assuntos Jurídicos.
Verifica-se, pois, que a mesma se encontrava diplomada à data de encerramento das inscrições para o concurso, cumprindo, àquela época, os requisitos necessários à obtenção da inscrição definitiva no quadro de advogados da OAB, o que veio a ocorrer pouco mais de um mês após o encerramento das inscrições para o concurso, em 24 de setembro de 1991.
Assim, temos que a funcionária:
a. obteve habilitação no Exame de Ordem – OAB/SP em 01 de dezembro de 1989 (fl. 105), antes da abertura do concurso;
b. diplomou-se em 20 de março de 1990, antes da abertura do concurso;
c. esteve inscrita, provisoriamente, no quadro de advogados da Secção São Paulo, no período de 26 de março de 1990 a 25 de março de 1991, antes da abertura do concurso;
d. reunia, à época da inscrição para o concurso, os requisitos necessários para a obtenção do registro definitivo, no tocante ao diploma de graduação em Direito e aprovação no Exame de Ordem, consoante o disposto no art. 8º da Lei nº 8,906, de 04.07.1994 (Estatuto da Advocacia).
e. obteve inscrição definitiva na OAB em 24 de setembro de 1991, ainda no curso do processo seletivo.
Assim sendo, não vislumbro qualquer irregularidade no tocante ao cumprimento, por parte da funcionária RF nº 11.047, das exigências previstas no edital do concurso, vez que reunia, à época das inscrições, os requisitos de escolaridade e de aprovação no Exame de Ordem, necessários para o registro definitivo junto à OAB, tanto é assim que já havia obtido o registro provisório, anteriormente ao período de inscrição.
4. RF. nº 11.048.
O concurso em consideração teve as inscrições encerradas em 02 de agosto de 1991.
A referida funcionária colou grau em 13 de dezembro de 1991, sendo diplomada em 06 de janeiro de 1992, portanto, após o encerramento do período de inscrição para o concurso.
Obteve a inscrição definitiva nos quadros da OAB em 06 de abril de 1993.
Assim, não havia colado grau no curso de Direito e, conseqüentemente, sido diplomada, quando do término das referidas inscrições.
Pois bem.
Há precedente nesta Edilidade, em caso análogo ao da funcionária, onde se concluiu pela regularidade da inscrição, convocação, e posterior posse – Processo nº 2576/88, cópia às fls. 116 a 160.
No citado caso análogo, o candidato, por coincidência, também para cargo de Assessor Técnico – Assuntos Jurídicos (concurso realizado no ano de 1986), ainda não havia colado grau e, portanto, não havia sido diplomado, quando do encerramento do período de inscrição para o certame.
O concurso teve suas inscrições abertas no período de 04 a 14 de novembro de 1986, havendo o servidor colado grau em 08 de janeiro de 1987.
O funcionário foi habilitado no Exame de Comprovação do Exercício e Resultado do Estágio, da OAB, em 16 de dezembro de 1987, obtendo o registro provisório em 16 de março de 1987, e o definitivo em 19 de maio de 1987.
Naquela oportunidade teve a posse inicialmente negada, não obstante haver sido aprovado no concurso e nomeado para o cargo de Assessor Técnico IV – Assuntos Jurídicos, mediante a justificativa de que “na data de inscrição do concurso, que ocorreu entre 04.11.86 e 14.11.86, o suplicante não era ainda nem Bacharel em Direito, nem estava inscrito nos quadros da OAB” (fl. 116).
Inconformado, apresentou recurso, acolhido pelo então Diretor Geral da CMSP, que acompanhou manifestação do Ilustre ex-Assessor Jurídico desta Casa Legislativa, Dr. Veriano Midena (parecer nº 155/87), no sentido de que “a prova da habilitação, que deve ter o candidato, só pode ser exigida quando do provimento do cargo, que é pressuposto de seu exercício, não cabendo ser feita a priori, nem exigir-se que existisse essa habilitação antes do provimento – que se dá com o exercício, subseqüente ou simultâneo à posse (fl.155/158).
Como bem esclarece o i. parecerista, não poderia o edital do concurso estabelecer exigências para o candidato, não previstas em lei.
Com efeito, assim dispõem o art. 37, caput (princípio da legalidade) e inciso I, da Constituição da República:
“Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei” (grifos meus).
Nesse passo, a Lei nº 8.989, de 29 de outubro de 1979 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo), prevê, em seu art. 11, que a habilitação profissional para o exercício de cargo público é condição necessária para a investidura, que se dá somente com a posse.
“Art. 11 – Só poderá ser investido em cargo público quem satisfizer os seguintes requisitos:
(…)
VII – possuir habilitação profissional para o exercício do cargo, quando for o caso”(sem grifos no original).
O mesmo se verifica na Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia), que regula a atividade profissional dos advogados, segundo a qual o exercício da atividade de advocacia é privativo dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil.
“Art.3º – O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB” (grifos meus).
Tal exegese, consubstanciada no parecer nº 155/87, da Assessoria Jurídica desta Casa, encontra-se em consonância com a Súmula 266 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, de 22 de maio de 2002, de seguinte teor:
“O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso” (grifos meus).
É majoritário o entendimento no âmbito dessa E. Corte no sentido de que a exigência de comprovação de escolaridade (diploma ou habilitação legal) tem pertinência com o efetivo exercício da função, devendo ser exigida, portanto, somente no ato da posse.
Nesse diapasão, e a título exemplificativo, temos:
RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº 12.763 – TO
“Administrativo. Concurso Público. Certificado do curso de enfermagem e registro profissional no respectivo conselho. Comprovação no ato de inscrição. Ilegalidade.
A exigência de comprovação da escolaridade (diploma ou habilitação legal) tem pertinência com o desempenho da função, não com a inscrição em concurso para provimento do cargo, sendo, pois, forçoso concluir que somente no ato da posse a comprovação desse requisito se faz necessária” (Relator Ministro FELIX FISCHER, julgamento em 27.08.2002).
RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº 14.178 – CE
“Administrativo. Concurso público. Diploma. Comprovação no ato da nomeação.
A escolaridade é exigência que diz respeito ao desempenho da função, não com a inscrição em concurso para o provimento do cargo. É, portanto, somente no ato da posse que a comprovação desse requisito se faz necessária” (Ministro Relator FELIX FISCHER, JULGAMENTO EM 18.06.2002).
RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº 10.764 – MG
“Administrativo. Concurso público. Procurador da fazenda. Minas Gerais. Exigência de diploma ou habilitação. Posse.
1. Ofende a CF/88, art. 37, I, a exigência da prova de conclusão do Curso de Direito no encerramento das inscrições. Precedentes do STJ.
2. Recurso provido”.
(Relator Ministro EDSON VIDIGAL, julgamento em 16.09.1999).
Em seu voto, esclarece o Ministro Relator EDSON VIDIGAL, com clareza, a questão:
“Senhor Presidente, a hipótese é conhecidíssima nesta Corte e dispensa maiores comentários.
O Edital, no item 2.1.2 exige como condição, a conclusão do Curso de Direito na data do encerramento das inscrições. À sua vez, o item 7.1 desse mesmo Edital prevê que serão exigidos, para efeito de posse do candidato, os documentos referidos no item 2.1.2.
Ora, o item 7.1 é o que se afina com o entendimento jurisprudencial pacificado nesta Corte (…)
A exigência posta no edital de que o candidato possua curso superior no encerramento da inscrição, contraria o enunciado no inciso I, do art. 37 da Constituição Federal, que dispõe sobre o acesso a cargos, empregos e funções públicas e ofende o princípio da legalidade de que devem estar revestidos os atos administrativos”
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 9.647 – MG
Constitucional. Administrativo. Servidor público. Concurso público. Edital. Diploma de curso superior. Apresentação. Momento de investidura. Legalidade.
O princípio constitucional que assegura a livre acessibilidade aos cargos públicos pela via legítima do concurso público, desde que preenchidos os requisitos inscritos em lei, deve ser concebido sem restrições de caráter formal, dando-se prevalência aos seus fins teleológicos.
Se para a investidura no cargo há exigência de ser o candidato possuidor de curso superior, a obrigatoriedade de apresentação do respectivo diploma ocorre no momento da posse (Relator Ministro VICENTE LEAL, julgamento em 18.05.1999).
Transcrevemos parte do voto do Exmo. Ministro Relator:
“Todavia, após a nomeação se constatou que o recorrente concluíra o Curso de Direito em novembro de 1992, e como se exigia no edital que deveria o candidato haver concluído até o primeiro semestre daquele ano, o ato de nomeação foi tornado sem efeito.
Tenho que tal postura não deve prevalecer.
É certo que há consenso na doutrina na afirmação de que o edital é a lei do concurso. Todavia, essa máxima não tem valor absoluto. Acima de tudo está a ordem constitucional e legal.
O art. 37, I e II, da Carta Magna, dispõe sobre o tema e consagra o princípio da livre acessibilidade aos cargos públicos (…) O preceito constitucional admite como única restrição o atendimento, pelo candidato, dos requisitos estabelecidos em lei.
Assim, o primado da Constituição e da Lei indica no sentido de se conferir ao tema a melhor exegese no sentido de se atingir o interesse público: (a) acesso de todos, por meio de concurso público, aos cargos e funções públicas; e (b) atendimento pelo candidato aos requisitos previstos em lei.
Dentro dessa linha de visão, não vejo como conferir validade ao ato que tornou sem efeito a nomeação do recorrente.
Ora, do edital do concurso constava a exigência de que ‘o candidato nomeado deverá apresentar, no prazo de 15 (quinze) dias da publicação do ato no Diário Judiciário, (…) diploma ou certificado de conclusão de curso superior’
É certo que na data da inscrição, o recorrente ainda não concluíra o seu Curso de Direito, o que veio a ocorrer somente em 20 de novembro de 1992(…)
Não vejo como renegar o direito do recorrente, sob a invocação de uma singela cláusula editalícia que exigia a conclusão do curso superior até certa data.
A nomeação do recorrente encontrava-se sob o respaldo da legalidade, pois o mesmo apresentou no ato de investidura a prova da conclusão do curso superior. De outra parte, o ato que invalidou a nomeação do recorrente afronta o princípio da finalidade, já que a exigência do diploma do curso superior tem por finalidade a qualificação profissional do candidato ao cargo público e, no caso, o ora recorrente foi nomeado depois de mais de quatro anos de graduado em direito.”
RECURSO ESPECIAL Nº 173.699 – RJ
Administrativo. Concurso público. Banco Central do Brasil. Exigência de curso superior no ato da inscrição. Ilegalidade.
(…)
2. Quando se exige um diploma de curso superior, não é para que ele possa fazer as provas, mas para que tenha conhecimentos necessários ao melhor exercício das atribuições do cargo: tal diploma só há de ser exigido do candidato, pois, no ato da investidura (Ministro Relator EDSON VIDIGAL, julgamento em 09.03.1999).
Nesse sentido, veja-se: Recurso Especial nºs 131.340 – MG, 917/0 – ES, e Recurso Ordinário em MS nºs 15.238 – RR, 15.221 – RR, 5.242 – MG.
Há decisões na mesma direção, no âmbito do E. Supremo Tribunal Federal, nos mesmos termos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 184.425-6 – RS
Constitucional. Servidor público. Concurso público. Habilitação legal. Cargo público: requisitos estabelecidos em lei. CF, art. 37, I.
I – A habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigida no momento da posse (Relator Ministro CARLOS VELLOSO, julgamento em 01.10.1996).
Esclarece o Exmo. Ministro Relator:
“(…) Posta a questão em tais termos, o recurso é de ser conhecido e provido (…)
A duas, e este é o argumento fundamental, o que importa é a existência da habilitação plena no ato da posse. Atende-se, com isto, a finalidade da lei, o objetivo da lei. Cumprir a lei, sabemos todos, não é aferrar-se, servilmente, à letra da lei, mas realizar os objetivos desta. Ora, não tem nenhuma significação a inexistência, no ato da inscrição no concurso, da habilitação para o exercício da profissão. No momento em que esse exercício vai ocorrer é que a habilitação é necessária. No caso, isto ocorreu. É dizer, no momento da posse, a recorrente já havia recebido seu diploma e já estava inscrita no Conselho Regional de Odontologia. O objetivo da lei, pois, estava satisfeito.”
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 398051
“(…) Ademais, o acórdão recorrido ajusta-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que firmou-se no sentido de que a habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigida no momento da posse” (Ministro Relator CARLOS VELLOSO, julgamento em 18.06.2003).
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 194768 – DF
“Versa a espécie acerca de inscrição em concurso público para o cargo de auditor tributário do Distrito Federal, efetuada sem que os agravados tivessem concluído o curso superior, reputado indispensável pelas regras editalícias do certame (…)
Por outro lado, no mérito, é entendimento jurisprudencial pacífico no âmbito do STJ e também dessa Suprema Corte de que a comprovação da escolaridade exigida deve ser feita na posse, quando do exercício das atribuições típicas do cargo, a menos que a legislação disciplinadora do cargo em questão disponha diferentemente (…)
Desta forma, longe de desatender o princípio da legalidade, o posterior suprimento de exigência editalícia não prevista em lei se harmoniza cabalmente tanto com a jurisprudência quanto com os dispositivos reguladores do exercício profissional (Ministro Relator SYDNEY SANCHES, julgamento de 29.02.2000, STF).
Assim, o entendimento exarado no parecer nº 155/87, que compartilho, e que se aplica à situação em concreto, encontra-se em conformidade com a Súmula 266 do STJ, bem assim com as decisões da Suprema Corte, acima referidas, no sentido de que o diploma e a habilitação legal para o exercício do cargo devem ser exigidos por ocasião da posse e não na inscrição para o concurso, a não ser que a legislação disciplinadora do respectivo cargo disponha de modo diverso.
Tal não se verifica no caso em apreço, pois o diploma e o registro na OAB são necessários apenas para o exercício da profissão e, conseqüentemente, para a investidura no cargo (art. 11 da Lei nº 8.989/79, c.c. art. 3º da Lei nº 8.906/94).
De outro lado, aduz a funcionária que teria solicitado, verbalmente, à época, esclarecimentos sobre cláusulas do edital à Comissão do concurso, havendo sido encaminhada ao então Diretor do Departamento do Pessoal, que lhe teria informado, também de forma verbal, que “já havia entendimento pacificado de que os documentos comprobatórios do preenchimento dos requisitos editalícios deveriam existir por ocasião da posse” (fl.14).
Ainda que se possa, eventualmente, questionar a conduta da então candidata ao concurso em apreço, tendo em vista que cabia a ela impugnar, de forma escrita, a cláusula do edital referente à necessidade de diploma e registro profissional quando da inscrição, é certo que também cabia à Administração, diante de eventual descumprimento de exigência editalícia por parte da candidata, identificar tal fato à época, e não somente após 11 (onze) anos, adotando os atos administrativos pertinentes, o que não foi efetuado, pelo contrário, a candidata foi nomeada e empossada sem qualquer questionamento sobre o disposto no referido edital, o que, presume-se, deu-se em razão de sua situação análoga àquela verificada no precedente acima examinado (processo nº 2576/76).
Do exposto, temos que o edital em referência ofendeu, s.m.j., os princípios da legalidade e a finalidade, de que devem estar revestidos os atos administrativos, ao exigir que o candidato estivesse diplomado e registrado no órgão de classe no momento da inscrição no certame.
É certo que as condições impostas no edital devem ser satisfeitas pelos candidatos, porém, tais condições somente são válidas se não contrastarem com a lei vigente.
Por conseguinte, não vislumbro a existência de irregularidade no que se refere à situação funcional da servidora RF nº 11.048, relacionada à participação no concurso público realizado no ano de 1991, tendo em vista as razões e os julgados apontados, bem assim o fato de que, quando da posse e início de exercício no cargo de Assessor Técnico – Área Jurídica, nesta Casa Legislativa, em 07 e 12 de abril de 1992, respectivamente, encontrava-se diplomada e regularmente inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil.
Seguem em anexo cópias dos julgados aqui mencionados.
É a minha manifestação, s.m.j., que submeto à elevada apreciação de V. Sa.
São Paulo, 12 de janeiro de 2004.
Mário Sérgio Maschietto
Assessor Técnico Legislativo (Juri)
OAB/SP n 129.760
Indexação
Concurso Público
Inscrição
Diploma
habilitação profissional
inobservância
cláusula do edital
Posse
Exercício