TID nº 9379297
Processo nº XXXXXXXXXXXX
Parecer nº 128/13
Assunto: Licitação – obra artística – revogação – defesa prévia
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Solicita-se às fls. 424 avaliação jurídica da defesa da empresa XXXXXXXXXXXX, de fls. 409 a 422, em relação à penalidade imposta pela Decisão de Mesa n. 1709/13.
A E. Mesa, na decisão em pauta, reportando-se ao Parecer de nº 44/2013, revogou o Pregão nº 39/12, tendo em vista o interesse público, motivado por fato superveniente devidamente comprovado, nos termos do art 49 § 3º da Lei nº 8.666/93.
Em sua defesa, a empresa XXXXXXXXXXXX aduz que:
1) A empresa participou da cotação prévia à abertura do procedimento de licitação e logrou ser a vencedora do certame;
2) Foi a Câmara quem a convidou para orçar o serviço previamente por indicação do Sr. XXXXXXXXXXXX, profissional conhecido no mercado, e que a empresa que constituiu em nome pessoal não tem condições de participar de uma licitação;
3) “Não houve subcontratação ou repasse de trabalhos a nenhuma pessoa jurídica capaz de atender ao certame público ocorrido” (fls. 413);
4) Nenhum dos profissionais contratados pela XXXXXXXXXXXX “é, foi ou será capaz de atender as necessidades descritas na licitação, a não ser como pessoas físicas e com a orientação e direção de outro profissional responsável” (fls. 413);
5) A contratação da pessoa jurídica da empresa XXXXXXXXXXXX é e foi feita unicamente para fundir a peça de bronze;
6) A contratação da artesã XXXXXXXXXXXX também se refere à contratação de pessoa física. Esta por sua vez efetua seus trabalhos dentro de uma ONG voltada a crianças carentes, à qual a matéria jornalística teria se referido;
7) A empresa teria atuado exatamente em conformidade com a recomendação da área técnica da Câmara, no sentido de não se dividir o objeto em lotes.
8) A empresa não teria repassado absolutamente nada a ninguém, e sim contratado as pessoas necessárias para o bom e fiel cumprimento da licitação;
9) Finalmente citando o adágio segundo o qual “não há nulidade sem prejuízo”, e o descabimento de invalidar uma licitação sem justa causa, requer a reconsideração da Mesa Diretora, para que a empresa retome a produção para a entrega das obras legalmente contratadas. E, caso a E. Mesa não reconsidere sua decisão, requer, alternativamente, que o desfazimento seja precedido de indenização em face das parcelas já executadas; no valor de 40% do valor da licitação, para que se proceda a novo certame para a conclusão dos trabalhos.
Analisando o quanto apresentado na defesa prévia, cabe observar que:
1) A empresa em sua defesa na verdade reforça os argumentos que fundamentaram a decisão da E. Mesa, uma vez que explica as razões pelas quais se fazia necessária a contratação de terceiros para execução dos trabalhos. Todavia, essa possibilidade não foi contemplada no edital da licitação. Assim, tem-se que a própria execução contratual demonstrou a inadequação dos termos editalícios, e sua eventual correção e aprimoramento poderia ampliar a competitividade e por isso mesmo favorecer o interesse público, justificando-se a revogação, nos exatos termos do art 49 § 3º da Lei nº 8.666/93;
2) A ênfase dada pela empresa quanto ao aspecto de contratação de pessoas físicas e quanto ao caráter restrito do serviço de fundição subcontratado não socorre a empresa, uma vez que não afasta a incidência do art. 72 da Lei nº 8.666/93, segundo o qual na execução do contrato a possibilidade de subcontratação de partes da obra ou do serviço só poderia ser feita até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. Ora se essa previsão deveria constar do edital para viabilizar a execução do serviço, é o caso de rever-se o edital para a adequação ao mercado, com possível ampliação da competitividade, em vistas do interesse público;
3) A lei nº 8.666/93 assinala que a anulação do procedimento de licitatório por motivo de ilegalidade não gera a obrigação de indenizar; todavia não foi a “ilegalidade” o motivo da rescisão, e sim a ocorrência de fatos supervenientes, durante a execução, que apontavam para a necessidade de correção e adequação dos termos iniciais do edital, em vista do interesse público;
4) Os termos do edital foram recomendados pela área técnica. A possibilidade de execução parcial do objeto e eventual novo certame apenas para a conclusão dos trabalhos é matéria de ordem técnica, cabendo à área técnica subsidiar a E. Mesa quanto aos fatos. Do ponto de vista jurídico, existe a possibilidade, em tese, de indenização, desde que não seja imputável ao contratado, e sim à área técnica, na forma em que orientou a elaboração do edital, os motivos da revogação.
É o parecer que submeto, com minhas homenagens, à criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 8 de maio de 2013
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procurador Legislativo
OAB. 106.017