Parecer nº 129/2014
Processo nº 1340/2011
TID XXXXXXXX
Assunto: Contrato – execução – complementação de garantia; dados abertos – omissões – sanção
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Os autos foram encaminhados pela Secretaria Geral Administrativa a esta Procuradoria para avaliação jurídica, tendo em vista a proposta de aplicação de penalidade à empresa XXXXXXXXX., pelo fato de a mesma não ter apresentado complementação ao valor da garantia prestada quando da celebração do 7º Termo de Aditamento ao Contrato, bem como pelo não atendimento ao dever de informar os elementos relativos à formação de custos contratuais, exigência que passou a constar no contrato a partir do 1ª Termo de Aditamento ao Contrato nº 10/2011.
O processo de aplicação de penalidades administrativas decorrentes de incidentes na execução contratual rege-se, no âmbito municipal, pelo Decreto nº 44.279/03, aplicável com as devidas adaptações aos contratos celebrados no âmbito da Edilidade.
Assim, em princípio, o setor responsável pela execução do contrato haveria de propor a aplicação de penalidades (Equipe de Medicina – SGA. 81), a teor da cláusula 7.1 do ajuste e do art. 54, inc. I do Decreto nº 44.279/2003.
Ocorre que as faltas que ora ensejam a aplicação de penalidade não dizem respeito, propriamente, à prestação do serviço de exames laboratoriais, e sim a aspectos formais, observados pelo setor contábil – SGA.2, quais sejam: complementação do valor da garantia e indicação dos critérios de formação de custos contratuais.
Diante do exposto, SGA solicita “manifestação acerca da aplicação da multa prevista na cláusula Décima item 10.1.4.”
De acordo com a Lei federal nº 8.666/93, pela inexecução total ou parcial do contrato, a Administração poderá, garantida a defesa prévia, aplicar ao contratado a sanção de multa, “na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato” (art. 87, inc. III). No caso em exame, o contrato prevê no item 10.1.4 “multa de 10% (dez por cento) do valor do contrato, na hipótese de inexecução parcial ou de qualquer outra irregularidade” havida no cumprimento do contrato, por culpa da Contratada”. No caso, significaria que para as infrações de não complementação da garantia no montante de R$ 16.453, 55 e não apresentação da planilha de formação de custos contratuais a empresa estaria sujeita à penalidade de R$ 65.8141, 98 (10% do valor do 7º TA).
De acordo com Marçal Justen Filho, “é pacífico que o sancionamento ao infrator deve ser compatível com a gravidade e a reprobabilidade da infração. São inconstitucionais os preceitos normativos que imponham sanções excessivamente graves, tal como é dever do aplicador dimensionar a extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuridicidade apurados” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos (atualizados de acordo com a Lei nº 12.349/2010), 15ª ed., São Paulo, Dialética, 2012, pg. 1010).
Reforçando tal linha argumentativa, é de se notar que o princípio da proporcionalidade no âmbito do processo administrativo veio a ser explicitado no art. 2º, parágrafo único, inc. VI da Lei nº 9.784/99, que exigiu “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”.
Tendo em conta tal principio norteador, parece-me que a sanção cogitada – cláusula 10.1.4 – revela-se desproporcionada. Além disso, não foi individuada quando do ofício enviado à Contratada. Com efeito, no ofício SGA. 104/2014, as infrações foram devidamente caracterizadas, mas não se explicitaram as sanções associadas a estas faltas. Constou, tão somente, que seu não cumprimento poderia implicar a “aplicação das penalidades contratualmente previstas” (fls. 564). A meu ver, a intimação do Contrato deveria ter explicitado a sanção correspondente, tanto mais se a mesma se reveste de gravidade, haja vista o princípio da especificação, que exige definir a infração e regular a individuação da sanção, determinando com certa precisão os pressupostos de sua aplicação.
Parece-me que a sanção de advertência, prevista na cláusula 10.1.1 seria aplicável ao caso, pois “será aplicada em casa de faltas leves assim entendidas aquelas que não acarretarem prejuízo de monta ao interesse do objeto contratado”.
Com efeito, em relação à falta de complementação do valor da garantia, cumpre observar que o contrato teve seu início de vigência em março de 2011 e até o presente momento não foi necessário acionar a garantia. Assim, embora seja o caso de exigir o seu complemento, não parece que sua ausência, a partir da celebração do 7º Termo de Aditamento, caracterize prejuízo de monta.
Por outro lado, em relação à infração de não atualização da planilha de formação de custos contratuais, cabe observar a peculiaridade de que os preços propostos, no contrato em exame, decorrem de maior desconto sobre tabela oficial – oferecendo certa segurança para a Edilidade quanto à competitividade dos preços ofertados em relação ao mercado. A falta de apresentação da planilha de formação de custos pela Contratada não parece, deste modo, revestir-se de maior gravidade, em que pese o esforço do setor contábil para a atualização e adequação da mesma (fls. 567).
Isto posto, não me parece haver fundamento para aplicação da sanção prevista na clausula 10.1.4, seja por não haver sido individuada na intimação, seja por revelar-se desproporcional em relação às faltas apontadas, melhor aplicando-se ao caso a sanção de advertência.
Este é o parecer, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 27 de maio de 2014
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procuradora Legislativa – OAB/SP nº 106.017