ACJ – Parecer nº 131/04.
Ref.: Processo nº 00544/2000-00 (fls. 109 a 135, especialmente fls. 114/115 e ss.).
Interessado(s): Chefia de Gabinete da Presidência; Secretaria Geral Administrativa.
Assunto: Funções de operador de painel eletrônico e de secretário assistente de cerimonial. Cargos em comissão, criados por dispositivos legais declarados inconstitucionais em controle judicial concentrado, em acórdão cujos efeitos encontram-se suspensos. Medidas administrativas visando a que a prestação das funções correspondentes, que sejam consideradas indispensáveis, não sofra solução de continuidade. Urgência assinalada.
Sr. Supervisor,
A Sra. Secretária Geral Administrativa encaminhou a esta Assessoria e Consultoria Jurídica – ACJ os autos de nº 00544/2000-00, para atendimento da solicitação feita pelo Sr. Chefe de Gabinete da Presidência, consistente, segundo fls. 114 e seguintes, em se verificar da possibilidade de se elaborar minuta de Projeto de Lei nos moldes preconizados conforme as cópias de fls. 120 a 128 e 129 a 134, tudo daqueles mesmos autos, que aqui deram ensejo à extração de cópias das peças pertinentes para formação e autuação do presente expediente, para que neste seja tratada a questão proposta.
Nos autos nº 00544/2000-00, é procedido o acompanhamento administrativo da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN nº 063.633-0/0-00 (TJ/SP), cujo acórdão julgou procedente a ação com o fito de reconhecer e declarar a inconstitucionalidade dos artigos 4º e 5º da Resolução nº 14, de 20 de agosto de 1997, que criaram diversos cargos de provimento em comissão no âmbito desta Casa, dentre os quais: os de Operador de Painel Eletrônico I (art. 4º, inciso I); de Operador de Painel Eletrônico II (art. 4º, inciso II); de Secretário Assistente de Cerimonial I (art. 5º, inciso I); de Secretário Assistente de Cerimonial II (art. 5º, inciso II).
Quanto à questão de verificar a possibilidade de se elaborar minuta de projeto de lei nos moldes preconizados conforme as cópias anexadas (fls. 121 e 131, autos originais), permitimo-nos considerar o que segue.
Tratam-se de dois projetos de lei de iniciativa do Executivo municipal, com vistas a afastar (consideradas as peculiaridades da situação específica de contratação temporária tratada em cada qual das proposituras, e relativamente aos servidores então já contratados temporariamente para a respectiva função) afastar, repete-se, a aplicação da vedação contida no parágrafo 2º do artigo 3º da Lei municipal nº 10.793, de 21 de dezembro de 1989, alterada pela Lei nº 13.261, de 28 de dezembro de 2001.
A Lei nº 10.793/89 disciplina as contratações por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal. O referido artigo 3º, com a redação do “caput” dada pelo artigo 1º da Lei nº 13.261/01, assim prescreve:
“Art. 3º – As contratações serão feitas pelo tempo estritamente necessário para atender às hipóteses elencadas no artigo anterior, observado o prazo máximo de 12 (doze) meses.
§ 1º – É vedada a prorrogação de contrato, salvo se:
a) houver obstáculo judicial para a realização de concurso;
b) o prazo da contratação for inferior ao estipulado neste artigo, podendo a prorrogação ser efetuada até aquele limite.
§ 2º – É vedada a contratação da mesma pessoa, ainda que para serviços diferentes, pelo prazo de 2 (dois) anos a contar do término do contrato.” (Sem destaques no original.)
Retomando, nos casos apontados tratavam-se de projetos de lei visando afastar a aplicação da vedação contida no § 2º supra nas contratações temporárias especificadamente indicadas nas respectivas proposituras – contratações essas, então já concretizadas e em curso.
Diferentemente, no caso ora tratado, por ora não há contratação temporária em curso, de modo a de antemão permitir, relativamente à mesma, visualizar situação de necessidade de, por meio legal próprio, afastar a aplicação da vedação contida no § 2º do art. 3º da lei municipal que estabelece os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
Portanto, parece razoável considerar que oportunidade mais apropriada à formulação de minuta, nos moldes aventados, poderia vir a configurar-se, em sendo o caso, após eventual concretização de contratação temporária, como nos exemplos trazidos à colação.
De sorte que a questão se apresenta, ao que me é dado compreender, sob o aspecto de aportar subsídios que possam contribuir para a avaliação e deliberação de providências tendentes à escolha e implementação de formas e procedimentos adequados ao atendimento da necessidade da Administração em contar com pessoal apto ao desempenho das funções ora em apreço, que sejam justificadamente tidas por indispensáveis ao andamento dos trabalhos nesta Casa Legislativa; e, ao que se pode inferir com base no teor da solicitação em tela, cogita-se acerca da possibilidade de contratação temporária na forma prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal e na Lei municipal nº 10.793/89.
Deste modo, no presente momento a urgência parece referir-se precisamente ao encaminhamento dessas providências administrativas tendentes a que a indispensável execução dos serviços correspondentes não sofra solução de continuidade. E assim porque, considerado o atual estado da técnica e as peculiaridades da estruturação das atividades da Casa legislativa (máxime no que diz respeito às funções enfeixadas na designação de operador de painel eletrônico, conforme observado com acuidade às fls. 109/110 dos autos originais), tratam-se de funções de suporte e apoio que vieram a se tornar indispensáveis ao andamento normal das atividades legislativas afetas ao Plenário, típicas do órgão parlamentar, daí evidenciando-se a necessidade e mesmo a essencialidade do exercício das funções em causa para o funcionamento deste Legislativo.
Assim, urge examinar alternativas que possibilitem à Administração, dentro dos parâmetros legais, contar com a necessária continuidade do exercício das funções essenciais.
Oportuno, neste passo, retomar aspectos da questão que parecem mostrar-se relevantes ao seu encaminhamento – aspectos esses, aliás, já mencionados nas manifestações de fls. 109/110, 111/112, 114/115 (autos nº 544/2000).
O acórdão prolatado na ADIN julgou procedente a ação, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 4º e 5º da Resolução nº 14/97, que criaram diversos cargos de provimento em comissão no âmbito desta Casa, entre os quais, de Operador de Painel Eletrônico e de Secretário Assistente de Cerimonial.
A Edilidade interpôs embargos de declaração em relação ao referido acórdão, com fins de pré-questionamento visando a futura interposição de recursos especial ou extraordinário para tribunal superior. Com os embargos declaratórios, que pendem de julgamento, encontram-se suspensos os efeitos do acórdão prolatado; a eficácia deste, porém, poderá ser ativada por ocasião do julgamento desses embargos, sendo que o eventual e subseqüente oferecimento de recurso especial ou recurso extraordinário não tem o condão de suspender aqueles efeitos.
Deste modo, assim que venha a tornar-se exigível o cumprimento do Acórdão, caberá à E. Mesa adotar as medidas para o imediato desprovimento dos cargos criados pelos referidos artigos declarados inconstitucionais. Esta circunstância colocou premência na questão da subseqüente necessidade de disponibilização de pessoal para o desempenho das correspondentes funções.
Como também já observado (fl. 109, autos originais), a Lei nº 13.637, de 04/09/2003, que dispôs sobre a reorganização administrativa da Câmara Municipal e de seu Quadro de Pessoal, ocupou-se da questão em seu artigo 42, segundo o qual “os cargos de livre provimento em comissão de Operador de Painel Eletrônico I e II e Secretário Assistente de Cerimonial I e II, serão extintos à medida em que forem providos por concurso público, na mesma quantidade, os cargos efetivos de Agente Técnico de Apoio Legislativo e Agente de Apoio Legislativo, respectivamente” (“caput”), indicando o parágrafo único que “o concurso a que se refere o ‘caput’ deste artigo, será realizado no prazo máximo de 02 (dois) anos a partir da publicação desta lei”.
É bem de ver que parte do contido no citado artigo 42 resta prejudicado em face do teor do mencionado acórdão.
Por força deste, ao que também sou dado a entender, o desprovimento dos questionados cargos em comissão não mais estará imbricado ao provimento por concurso público dos cargos efetivos criados e indicados na lei da reforma administrativa da Edilidade, mas sim, pode-se afirmar que a necessidade desse desprovimento far-se-á presente no momento mesmo da ativação da executoriedade da decisão alcançada no controle judicial concentrado de constitucionalidade.
Quanto ao prazo assinalado no parágrafo único do art. 42 da Lei nº 13.637/03, de no máximo dois anos para a realização do respectivo concurso público, poder-se-ia talvez entender que o mesmo não resulta afetado enquanto prazo máximo.
Entretanto, tal parece irrelevante na medida em que, por efeito da decisão judicial, a Administração vê-se diante da necessidade de iniciar desde logo as providências para a realização do concurso público, eis que, podendo a qualquer momento perder subsistência a norma legal criadora do cargo em comissão impugnado – que em conseqüência teria de ser desprovido –, e já tendo sido, como visto, criado por lei o correspondente cargo efetivo, daí então exsurge a solução que, em situação normal, a lei vocacionou para resolver a questão de prover o desempenho da função, qual seja, pela forma de provimento efetivo do cargo, com a realização do respectivo concurso público.
Ocorre que, entretanto, conforme bem explanado à fl. 114 (autos originais), considerando as delongas do tempo necessário aos regulares procedimentos para a realização do concurso público, a esta altura do corrente ano eleitoral seria impossível a realização, conclusão e homologação do certame antes do prazo disposto no artigo 73, inciso V da Lei nº 9.504, de 30/09/1997 (a que corresponde o mencionado art. 43, inciso V da Resolução nº 21.610 do E. Tribunal Superior Eleitoral).
Tal dispositivo veda, entre outras condutas, sob pena de nulidade de pleno direito e outras sanções, qualquer forma de nomeação, contratação ou admissão de servidor público na circunscrição do pleito eleitoral, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, ressalvada, na alínea “c” do inciso, a nomeação dos aprovados em concurso público homologado até o início daquele prazo.
De forma que, como já assinalado, a Administração já não dispõe do tempo hábil necessário à realização do concurso em condição de homologação antes do início do referido prazo.
Por outro lado, há de também ser considerado, conforme a referida exposição de fl. 114, que os funcionários alocados para o exercício das funções em causa (funções essas, por ora abrangidas nas atribuições de cargos em comissão cujo fundamento legal, como visto, pode esfumar-se a qualquer momento) não são suficientes ao atendimento das necessidades da Casa.
Como vejo, o quadro apresenta a excepcionalidade autorizadora da aplicação do permissivo da contratação temporária, contido nos arts. 1º e 2º, inciso VI da Lei Municipal nº 10.793/89, a teor da abalizada lição de Celso Antônio Bandeira de Mello acerca do preceito do artigo 37, inciso IX da Constituição da República:
“A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Curso de Direito Administrativo, SP, Malheiros Ed. 2003, 15ª ed., p. 261; com os grifos e sem os negritos no original).
Num quadro assim, tudo leva ao entendimento no sentido de que a Administração possa socorrer-se da faculdade excepcional contemplada no art. 37, inciso IX da Constituição Federal, no artigo 108 da Lei Orgânica do Município de São Paulo, bem como na Lei Municipal nº 10.793/89 (arts. 1º e 2º, inciso VI), para viabilizar o atendimento das funções que, abrangidas pela decisão judicial em causa, sejam justificadamente consideradas essenciais e indispensáveis ao funcionamento das atividades deste Legislativo.
Sem embargo, será de observar-se, de qualquer modo, os requisitos a seguir: as cautelas dispostas na Lei de Responsabilidade Fiscal, a exemplo do contido no demonstrativo reproduzido às fls. 125/127 (dos autos originais, também constantes no presente); o necessário processo seletivo público requerido pelo artigo 108 da LOM/SP (v. também o Decreto nº 32.908, de 28/12/1992), ainda que simplificado esse processo seletivo público, de forma adequada ao atendimento da emergência ínsita ao autorizativo legal, bem como à observância da constitucional igualdade de oportunidades aos interessados; bem como, concomitantemente, as medidas desencadeadoras do competente concurso público para o provimento dos cargos efetivos respectivos, conforme expressamente disposto na parte final do inciso VI do art. 2º da Lei nº 10.793/89.
Por último, em vindo a ser adotada a solução aventada, e considerando tratar-se, ao que se sabe, de procedimento inédito nesta Casa, talvez venha a ser o caso de solicitar-se, então, o auxílio técnico da Secretaria Municipal de Gestão Pública (órgão que, no âmbito do Executivo municipal, parece reunir experiência e informações sobre o assunto, ao que se pode depreender dos termos do art. 3º do Decreto nº 32.908/92), para subsidiar os setores da Casa no encaminhamento do tema, especialmente no que se relaciona ao referido processo seletivo em forma simplificada.
Considerando a urgência configurada no caso; à vista do que consta às fls. 136 a 137-verso dos autos 00544/2000-00; e visando o pronto encaminhamento para a apreciação e deliberação por parte da Administração da Casa, solicito o encaminhamento de cópias de fls. 01 a 18, 32 a 36, 96 a 137, dos mesmos autos, acompanhadas da presente manifestação, como expediente a ser autuado para a formação de novo processo administrativo. Outrossim, solicito o retorno dos referidos autos à Equipe do Processo Judicial – ACJ-2, para a continuação do acompanhamento do feito judicial correspondente, reiterando a sugestão de fls. 136, parte final.
É o parecer, s.m.j., que elevo à ilustrada apreciação de V. Sa.
São Paulo, 10 de maio de 2004.
Sebastião Rocha
Assessor Técnico Legislativo (Juri)
OAB/SP nº 138.572
Indexação
Cargo em comissão
Cargo comissionado
Continuidade
Urgência
Inconstitucionalidade
Projeto de lei
Iniciativa