Parecer n.º132/2011
Processo nº 291/2011
TID. XXXXXXXXXXXXXX
Assunto: Inexecução contratual – Aplicação de penalidades – Procedimentos – Percentual
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
Trata-se de manifestação da Secretario Geral Administrativo a fls 157, quanto à aplicação de penalidade a empresa de prestação de serviço de assistência técnica, suporte e atualizações, conforme descrição e condições constantes no Termo de Contrato nº 09/2011, por atraso no atendimento das solicitações do gestor do contrato.
Preliminarmente cabe frisar que em relação às penalidades administrativas, o artigo 54 do Decreto Municipal nº 44.279/2003 estabelece:
“art. 54. As penalidades administrativas são aquelas previstas na legislação federal, impondo-se para sua aplicação a observância dos seguintes procedimentos:
I- proposta de aplicação da pena, feita pelo responsável pelo acompanhamento da execução do contrato ao titular da pasta, mediante caracterização da infração imputada ao contratado;
II- acolhida a proposta de aplicação de sanções de advertência e multa, intimar-se-á o contratado nos termos do artigo 57 deste decreto, devendo, nas propostas de aplicação das demais sanções, ser o contratado intimado na pessoa de seu representante legal, pessoalmente ou por carta com aviso de recebimento;
III- observância do prazo legal para apresentação de defesa pelo contratado;
IV- manifestação dos órgãos técnicos e da rea jurídica sobre as razões de defesa
V- decisão da autoridade competente;
VI- intimação do contratado
VII- observância do prazo legal para interposição de recurso.”
O Decreto Municipal nº 44.279/2003 é aplicável às licitações e contratos administrativos desta Casa Legislativa, por força do ato 878/2005.
Pelo ato 832/2003, alterado pelo ato 840/2004, a E. Mesa delegou à SGA, no artigo 1º, inciso XXVII, na redação dada pelo ato 840/2004, a competência para “determinar a aplicação de multa por mora, garantida a defesa prévia, nos casos de atraso injustificado na execução dos contratos, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, nos termos da Lei Federal 8.666/93 e Lei Municipal 13.278/02.
Outrossim, a lei federal 8.666/93 no art. 86, assim prevê:” O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato”
Assim, pelo supramencionado, a Unidade Gerenciadora do Contrato deve se manifestar sobre a propositura das penalidades à empresa contratada.
Destarte, foi enviado ofício SGA nº 84/2011 a fls. 145/146, a empresa contratada comunicando o fato ocorrido e possibilitando o oferecimento de defesa prévia, o que foi realizado, como se observa a fls. 147/148.
Após o oferecimento da defesa mencionada, foi realizada cuidadosa análise pelo Supervisor do CTI.4, a fls. 153 que concluiu que houve o atraso no atendimento, solicitando a aplicação da penalidade pelo atraso, com base na cláusula 9.1.3 do contrato nº 09/2011, a fls 41, que é baseada no percentual de 02% por hora, a seguir apresentando cálculo do valor, que corresponderia a 183h de mora totalizando 30,5% do valor do contrato, mas sugerindo que fosse limitado a 20% do valor contratual.
Diante disso, no presente caso, é importante salientar que pelo que consta no presente processo se deu a inexecução parcial do contrato, ou seja, a execução do serviço foi realizada, mas de maneira diferida do que pretendido originalmente pela administração, a saber com atraso de 183 horas da abertura do chamado.
Vê-se, pela leitura da cláusula 9.1.4 do contrato nº 09/2011, a fls 41, que no caso de inexecução parcial a multa prevista é de 10% sobre o valor total do contrato. Deste modo, cabe análise pelas áreas competentes, no caso em exame, se a aplicação do valor da multa além deste percentual não estaria infringindo o princípio da proporcionalidade.
A vinculação do princípio da proporcionalidade por via dos direitos fundamentais justifica o entendimento de que qualquer manifestação do poder público deve render-lhe obediência, pois se modera pela necessidade que o operador jurídico tem de analisar o caso concreto em cotejo com a norma aplicável, e, ao utilizá-la, deverá adequá-la à realidade vigente em determinado período e para determinada realidade. Afinal, o que se almeja é a garantia aos indivíduos de direitos fundamentais que não podem ser menosprezados a qualquer titulo.
A aplicação do princípio da proporcionalidade repousa, portanto, na necessidade de construir-se o Direito pela utilização da norma positivada na lei ou no contrato de forma coerente, harmonizando, sempre que possível, os vários interesses antagônicos que coadjuvam uma mesma relação jurídica. Quando ocorre uma colisão de princípios é preciso verificar qual deles possui maior peso diante das circunstâncias concretas, implicando regras cujo estabelecimento depende de uma ponderação. O dever de proporcionalidade, deste modo, deve ser resultante de uma decorrência coesa do caráter principal das normas.
Conclui-se, que no caso concreto à área deverá analisar qual percentual irá contemplar melhor ao interesse público, garantindo a efetiva punição da empresa, porém respeitando os direitos fundamentais desta, não promovendo expiação maior do que demanda a conduta realizada.
Destarte, elevo o presente processo para apreciação da Administração Superior.
São Paulo, 29 de abril de 2011.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 260.308