Parecer nº 133/2014
Processo nº 387/2014
TID xxxxxxxx
Assunto: equipamento economizador de energia – fornecedor exclusivo – inexigibilidade de licitação – requisitos
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria para análise e manifestação quanto à eventual subsunção da situação descrita nos autos à hipótese do art. 25, inc. I da Lei nº 8.666/93.
A requisição inicial trata de aquisição de equipamento economizador de energia, conforme catálogo e laudo juntados às fls. 2/11. Segundo consta, o equipamento é produzido pela empresa xxxxxxxxxxx, sediada em Madrid.
De acordo com a informação de fls. 23/26, não foram localizados representantes no Brasil da referida empresa.
No entanto, às fls. 28/29 consta declaração da empresa xxxxxxx de que a empresa xxxxx é a única empresa com total exclusividade na comercialização e vendas de seus equipamentos e produtos, inclusive o aparelho economizador de energia.
Nesse passo, SGA indaga se tal documentação é aceitável para fins do inciso I do art. 25 da Lei nº 8.666/93, bem como solicita orientação acerca de eventuais documentos que devem ser providenciados para propiciar a contratação.
O art. 25, inc. I da Lei nº 8.666/93 admite a contratação direta, por inexigibilidade de licitação “para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro de comércio local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes”.
O documento de fls. 28/29 não reúne tais características: não é fornecido por órgão do registro do comércio, Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou tampouco por entidade equivalente.
O art. 26 da parágrafo único, inc. II da Lei nº 8.666/93, dispõe que o procedimento em situações de inexigibilidade deve estar instruído com “a razão da escolha do fornecedor”, isto é: a lei exige que se explicite por que razão, este, e não outro fornecedor, deve ser contratado; seja por inexistir, seja por outro não ter o mesmo desempenho, etc. Em outras palavras, a inexigibilidade não se presume; deve ser demonstrada em razões de ordem técnica. Não é o fato de um produto “x” só ser produzido por um fabricante “y” que justifica a sua compra; é necessário dizer por que razão só o produto “x” atende às necessidades do órgão público. Nos autos, a única informação sobre a existência ou não de similares consta na observação, in fine, da requisição inicial: “por incorporarem a tecnologia GRAFENO são pioneiros e sem similares no controle da eficiência energética”.
Além desse aspecto, será necessário em seu momento instruir os autos com a justificativa quanto ao preço, exigida pelo parágrafo único, inc. III do art. 26 da Lei nº 8.666/93.
Em relação a este tópico, o Decreto municipal 44.279/03 assinala que a pesquisa de preço poderá consistir “em múltiplas consultas diretas ao mercado, a publicações especializadas, a bancos de dados de preços praticados no âmbito da administração pública”, etc.
Não foi alcançado, ao que consta nos autos, qualquer parâmetro em relação a preço.
Chama a atenção que a empresa que, segundo o atestado de fls. 28/29, fornece com exclusividade o produto que se pretende adquirir esteja em funcionamento no Brasil há menos de 3 meses. A empresa, conforme informação que tomo a liberdade de anexar, tampouco possui registro de empregados; e não localizamos site com informações mais precisas sobre a empresa ou eventuais clientes de seus produtos, seja no âmbito da administração pública, seja no setor privado. A única informação dos autos, nesse sentido, seria a de que em Madrid a rede xxxxxxx consome o mesmo (fls. 12).
Por todo o exposto, quer-me parecer que o documento de fls. 28/29 é insuficiente para fins de caracterização da situação descrita na hipótese legal do art. 25, inc. I da Lei nº 8.666/93, sendo necessário ainda:
1) Maior robustez, nas informações de ordem técnica, para a superioridade do produto economizador de energia que se pretende adquirir, uma vez que a lei veda a preferência por marca e exige a razão da escolha do fornecedor;
2) No caso de esta justificativa ser bem arrazoada, deve haver a prova da autenticidade do doc. de fls 28/29 – documentação comprobatória da relação jurídica entre a empresa xxxxxxx (estatutos; representantes legais) e a empresa xxxx(contrato social; representação legal); bem como documentação comprobatória da importação legal do produto;
3) Tenha-se em conta porém que esse documento, ainda que autêntico, não supre a exigência do art. 25, inc. I da Lei nº 8.666/93 – pois o atestado deve ser fornecido pelo órgão de registro de comércio local em que se realizaria a licitação, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
4) Será necessário instruir os autos com a justificativa quanto ao preço, em qualquer das formas admitidas pelo Decreto nº 44.279/03, art. 4º, retrocitado.
É o parecer, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 2 de junho de 2014
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procuradora Legislativa – OAB/SP nº 106.017