Parecer nº 134/2015
Processo nº 780/2013
TID 10651253 e TID 13554261
Assunto: Contrato – execução – CND – não regularização – efeito
Srª. Procuradora Legislativa Supervisora,
Os autos foram encaminhados pela Secretaria Geral Administrativa a esta Procuradoria para análise e manifestação, tendo em vista a proposta de aplicação de penalidade à empresa XXXXXXXX, que presta serviço móvel especializado – SME com o fornecimento de 78 (setenta e oito) linhas para a Edilidade, conforme Contrato nº 12/14.
O procedimento de aplicação de penalidades administrativas decorrentes de incidentes na execução contratual rege-se, no âmbito municipal, pelo Decreto nº 44.279/03, aplicável com as devidas adaptações aos contratos celebrados no âmbito da Edilidade.
Assim, em princípio, o setor responsável pela execução do contrato haveria de propor a aplicação de penalidades (CTI. 4), a teor do art. 54, inc. I do Decreto nº 44.279/2003.
Ocorre que a falta que ora enseja a aplicação de penalidade não diz respeito, propriamente, à prestação do serviço de telecomunicações no SME (Serviço Móvel Especializado), e sim a aspecto formal, observado pelo setor contábil – SGA.24 às fls. 275, qual seja: a Contratada não comprovou regularização da Certidão Negativas de Débitos perante o INSS a partir de 21/01/2015, sendo que a Constituição Federal erige a inexistência de débitos para com a Seguridade Social como condição para a celebração de contratos no âmbito do setor público (art. 195 § 3º).
De acordo com a Lei federal nº 8.666/93, pela inexecução total ou parcial do contrato, a Administração poderá, garantida a defesa prévia, aplicar ao contratado a sanção de multa, “na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato” (art. 87, inc. III). No caso em exame, o contrato não prevê multa específica para situação da espécie. Porém, a cláusula 9.1.3 do Contrato nº 12/14 – como apontado no Parecer nº 81/15 – prevê, para “qualquer outra irregularidade” a sanção de “multa de 10% (dez por cento) do valor do contrato”. Neste sentido, a não manutenção daquelas condições exigidas para a contratação – como a inexistência de débitos para com a Seguridade Social – estaria compreendida em irregularidade ensejadora da multa em questão, aplicando-se mutatis mutandis, o quanto disposto no art. 55, inc. III da lei nº 8.666/93.
Na defesa prévia apresentada, a Contratada afirma envidar esforços no sentido de promover a regularização da certidão em questão, mas indica não poder estimar um “prazo exato” para resolver as pendências existentes (fls. 305 e verso).
Instado a manifestar-se o gestor do Contrato opina pela não aplicação da multa cabível. O serviço vem sendo normalmente prestado, e a Contratada o presta com exclusividade. A sanção teria caráter punitivo (não indenizatório) e traria prejuízos adicionais à Contratada. Assim, o gestor opina pela sanção de “advertência”, prevista na cláusula 9.1.1. do ajuste.
É de se notar que o princípio da proporcionalidade no âmbito do processo administrativo veio a ser explicitado no art. 2º, parágrafo único, inc. VI da Lei nº 9.784/99, que exigiu “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”.
Isto posto, acompanho a manifestação do gestor, opinando pela aplicação da sanção de advertência prevista na cláusula 9.1.1 do ajuste.
Tendo em vista o envio, nesta data, de expediente encaminhado sugerindo a prorrogação do ajuste por mais 4 (quatro meses), cumpre informar que, caso a Contratada não obtenha a regularização da CND em tempo hábil, fica comprometida – prima facie – a possibilidade de prorrogação do ajuste.
Na esteira do Parecer nº 121/2015, cuja cópia tomo a iniciativa de anexar, entendo que apenas se a E. Mesa considerar o serviço, mediante justificativa, essencial e imprescindível, seria de se autorizar a prorrogação, em caráter excepcional, eis que é clara a vedação constitucional e legal à contratação de pessoa em débito com a seguridade social. Este é o parecer, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 30 de abril de 2015
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procuradora Legislativa – OAB/SP nº 106.017
Contrato – execução – CND – não regularização – efeito