Parecer 135/2010
Processo 281/2010
TID 5615866
Interessadas: SGA e D LAUDARES EPP
Assunto: Nota de empenho nº 512/2010 – multa contratual – manifestação conclusiva do gestor do contrato pela aplicação da multa – apresentação de defesa prévia da contratada – nova manifestação do gestor mantendo a recomendação – sugestão de encaminhar à SGA para decisão.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria pela SGA para avaliação jurídica quanto à aplicação de penalidade contratual à empresa acima nomeada, contratada pela CMSP para fornecimento de eletrodos para eletrocardiograma e filme flexível de PVC, material de uso exclusivo da SGA 8.
O material foi adquirido com dispensa de licitação em razão do valor da compra, por emissão nota empenho. A nota de empenho nº 512/2010 foi enviada e recebida pela contratada em 06/04/2010 (fl. 75), com prazo para entrega da mercadoria de 5 dias úteis após a retirada. O prazo findou em 13/04/2010, portanto.
Segundo informações do gestor do contrato (fls. 79 e 86), a mercadoria foi entregue com atraso, em 28/04/2010. O gestor considerou o atraso injustificado e encaminhou o processo para liquidação e desconto do valor da multa do valor a ser pago à contratada. A SGA 24 calculou em 29 de abril o valor da multa contratual correspondente à infração do item 1 do anexo à nota de empenho 512/2010 por 15 dias de atraso. A contratada foi notificada a se manifestar por fax, e respondeu do mesmo modo (fls. 88/89). A contratada atribui a falha a fato de terceiro. A equipe de liquidação de despesas enviou mensagem à contratada em 04/05/2010 informando-a de que o pagamento da parte incontroversa da nota fiscal nº 4520 seria efetuado, e o valor da multa seria descontado até a decisão sobre a penalidade (fl. 90). Cabe aqui um reparo, pois o e-mail enviado menciona “decisão sobre o recurso oferecido”, quando não se tratava ainda de recurso, mas da defesa prévia, pois não há ainda decisão da SGA sobre a imposição da multa.
A contratada não foi formalmente intimada a apresentar defesa, embora conste o aviso de recebimento no verso da folha 88. Esse recibo foi feito, porém, por funcionária da CMSP, e não da empresa contratada. Não fosse a mensagem recebida por fax logo em seguida (fl. 89), não se poderia considerar satisfeita a exigência legal da intimação para defesa prévia. O fato é que a empresa manifestou-se claramente sobre os fatos de que está sendo acusada, negou o cometimento de infração contratual, e atribui o atraso, que reconhece, a fato de terceiro, “um problema de ordem interna na fabricante de um dos produtos solicitados”. Finaliza pedindo o reconhecimento da procedência da defesa.
Indicado para analisar as razões da contratada, o Supervisor da SGA 21 opinou pela aplicação do item 1 do anexo à nota de empenho (dois décimos por cento sobre o valor contratado por dia de atraso); depois da defesa prévia da empresa foi novamente consultado (fls. 86/101), reiterando a sua condenação.
O Decreto 44.279/2003, que dispõe sobre o processo de licitação e regulamenta dispositivos da Lei 13.278/2002 é aplicável às licitações e contratos administrativos da CMSP por força do Ato 878/2005, artigo 2º, independentemente da natureza ou do valor do contrato administrativo. Pelo procedimento estabelecido nesse decreto, o gestor do contrato é responsável pela proposta de aplicação da multa por mora; o contratado é intimado para se defender em 5 dias úteis, no prazo da lei federal; ao órgão da área jurídica cabe manifestação sobre as razões de defesa da contratada; a SGA então decide sobre a imposição da multa ou sua relevação, segundo o artigo 54 desse decreto:
Art. 54 As penalidades administrativas são aquelas previstas na legislação federal, impondo-se para sua aplicação a observância dos seguintes procedimentos:
I – proposta de aplicação da pena, feita pelo responsável pelo acompanhamento da execução do contrato ao titular da pasta, mediante caracterização da infração imputada ao contratado;
II – acolhida a proposta de aplicação de multa de mora, intimar-se-á o contratado nos termos do disposto no artigo 57 deste decreto, devendo nas demais penalidades ser intimado o contratado na pessoa de seu representante legal, a fim de garantir o contraditório e a ampla defesa;
III – observância do prazo legal para apresentação de defesa pelo contratado;
IV – manifestação dos órgãos técnicos e da área jurídica sobre as razões de defesa;
V – decisão da autoridade competente;
VI – intimação do contratado;
VII – observância do prazo legal para interposição de recurso. (grifos nossos)
Se a decisão for pela imposição da multa contratual, a ex-contratada deve ser intimada pela imprensa oficial (no mínimo), como determina o Decreto 44.279/2003, para apresentar, querendo, recurso no prazo de 5 dias úteis, conforme o artigo 109, I, f da Lei 8.666/93, antes da execução da multa. Também nesse sentido é o artigo 55 do Decreto 44.279/2003:
Art. 55 Aplicada a pena e transcorrido o prazo recursal sem interposição de recurso ou denegado provimento ao recurso interposto, executar-se-á a penalidade aplicada.
Sugiro assim o envio do processo à Secretaria Geral Administrativa para decisão sobre imposição da multa contratual, nos termos e valores explicitados na informação da SGA 24 de fl. 88.
É o parecer, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 26 de maio de 2009.
MANOEL JOSÉ ANIDO FILHO
Procurador legislativo
OAB/SP nº 83.768