AT.2 – Parecer nº 136/02.
Referência: “Ofício SSDG nº 0967/2002
Processo TC nº 72-002.396.01-20
Assunto: Aposentadoria
Documentação acompanhante: cópia de fls. 16 a 18”.
(Autos acompanhantes: P.As. CMSP nºs. 0549/1998, 00184/93-00 e 01366/97-00.)
Interessado(s): Tribunal de Contas do Município de São Paulo; ********
Assunto: Aposentadoria. Proventos. Cargo em comissão. Verba de representação instituída pela Resolução de Plenário nº 2/94. Parcela pecuniária atribuída ao cargo em caráter permanente. Integração da vantagem aos proventos.
Sr. Assessor Chefe,
O Sr. Diretor Geral solicita manifestação desta Assessoria Jurídica acerca das considerações lavradas às fls. 16 a 18 dos autos TC nº 72-002.396.01-20, encaminhadas por cópias através do ofício em epígrafe.
Trata-se de questionamento acerca da legalidade de se dar por integrada, aos proventos de aposentadoria de servidor desta Edilidade, em cujo quadro de pessoal titularizou exclusivamente cargo em comissão, a Verba de Representação instituída pela Resolução nº 2, de 19 de abril de 1994, do Plenário deste Legislativo.
Após ser asseverado que “nenhuma dúvida nos assalta a respeito da legalidade do pagamento da verba a servidor quando este encontrar-se em atividade”, no questionamento em pauta conclui-se no sentido de que “se aplica ao presente o que dispõe a Lei 11.511, de 19/4/94, que organizou o Quadro de Profissionais da Administração”, bem como “ que o pagamento dessa verba ao servidor ************ é indevida”.
2. Adentrando ao exame da questão, mostra-se cabível desde logo trazer à colação o Parecer AT.2 nº 120/94, lavrado aos 26 de julho de 1994 pela Dra. **************, então no exercício do cargo de Assessor Técnico Legislativo Chefe (Substº.) desta Assessoria Técnico-Jurídica – AT.2.
O mencionado parecer foi acolhido pela Diretoria Geral, que, ao encaminhar o Processo nº 1.584/1994, solicitou que, além da deliberação sobre o pedido então envolvido, a egrégia Mesa da Câmara Municipal de São Paulo aprovasse, como orientação normativa, todas as conclusões constantes do mencionado Parecer; a sugestão foi acatada pela e. Mesa, em decisão publicada no Diário Oficial do Município do dia 15/02/1995 (cópias anexas).
Assim é que, entre as considerações e conclusões do Parecer normativo nº 120/94, consta que:
“Nesse sentido e objetivando dar execução à Resolução nº 02/94, aprovada pelo Plenário deste Poder Legislativo Municipal, passo a responder as questões na ordem em que foram formuladas. (…)
6- Os arts. 1º e 144 da Lei nº 11.511/94 são claros no sentido de que essa Lei não tem aplicação na Edilidade paulistana (original sem estes destaques).
(…)
8- (…)
(…) a verba de representação ora instituída não poderá alcançar as incorporações que ocorreram antes de sua vigência, sem que haja previsão legal expressa nesse sentido (original sem estes destaques).
(…)
10- (…)Não se olvide que a Resolução nº 2/94 consubstancia espécie normativa de igual natureza e hierarquia que a referida Lei nº 10.430/88, podendo, livremente, dispor contra ela, alterando-a ou até mesmo revogando-a” (cópia inclusa).
3. Observa-se, portanto, que o Parecer nº 120/94, adotado pela egrégia Mesa com força normativa, admite, a contrario sensu, a possibilidade de incorporação da verba de representação.
Apenas, o que ficou ressalvada como inviável, como não poderia deixar de ser, foi a idéia de que a verba então instituída passasse a ser acrescida por conta das “incorporações que ocorreram antes” da vigência do diploma legislativo (a Resoluçãonº 2/94) que a criou.
4. O tema da incorporação das vantagens decorrentes do exercício de cargo público já foi objeto de exame nesta Assessoria Jurídica, tendo sido versado no Parecer AT.2 nº 170/2001, de lavra de V. Sa., do qual peço vênia para transcrever o que segue.
“Na definição do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Paulo (Lei nº 8.989/79), a retribuição mensal devida pelo exercício de cargo público é denominada Vencimento, nos seguintes termos:
‘Art. 91 – Vencimento é a retribuição mensal paga ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão e vantagens incorporadas para todos os efeitos legais.’
A incorporação prevista no art. 33 da Lei nº 9.296/81 se dá em relação às vantagens do cargo percebidas pelo funcionário em razão de seu exercício, entendendo-se como tal o respectivo vencimento – na definição do Estatuto Municipal -, ou seja, a retribuição mensal devida pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão, acrescido das demais parcelas pecuniárias atribuídas ao cargo em caráter permanente.
Assim, a incorporação em tela diz respeito ao vencimento do cargo e não à remuneração percebida pelo servidor quando do exercício do respectivo cargo.
Com efeito, a remuneração compreende não só o vencimento (padrão, acrescido das demais parcelas pecuniárias atribuídas ao cargo em caráter permanente), mas também as vantagens pecuniárias concedidas ao servidor, a título definitivo ou transitório, em decorrência do tempo de serviço, do desempenho de funções especiais, em razão das condições anormais em que se realiza o serviço ou de condições especiais do funcionário.
Por conseguinte, as vantagens pecuniárias que não integram o vencimento do cargo efetivamente exercido devem ser desconsideradas para fins da incorporação em apreço.”
Conclui-se então que, além do padrão, integram os vencimentos e vantagens do cargo, passíveis de incorporação, as parcelas pecuniárias legalmente atribuídas ao cargo em caráter permenente.
5. Ao contrário do que pode sugerir a denominação, a Resolução nº 2/94 instituiu a Verba de Representação como parcela integrante do vencimento dos funcionários titulares de cargos de provimento em comissão — como tal entendida, à luz do que antes exposto, a retribuição mensal devida por força legal pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão, acrescido das demais parcelas pecuniárias atribuídas ao cargo, em caráter permanente.
Com efeito, nos termos de sua ementa, a Resolução nº 2/94 dispôs “sobre a instituição de Tabelas de Referências de vencimentos e salários, a classificação dos cargos e funções da Secretaria da Câmara, e dá outras providências”, tendo assim preceituado o artigo 13:
“Art. 13 – Aos titulares de cargos de provimento em comissão fica atribuída, a partir da data fixada pela Mesa, a Verba de Representação nas bases estabelecidas no AnexoII, parte integrante desta resolução” (cópia inclusa).
6. Estabelecida, como visto, a real natureza da vantagem em comento, como parcela integrante dos vencimentos atribuídos ao cargo, dela decorre a sua integração aos proventos da aposentadoria, tal como se verifica no presente caso.
Segundo o ordenamento anterior à Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/1998, os proventos de aposentadoria eram definidos tendo-se em conta a remuneração percebida pelo servidor no último cargo por ele provido, excetuadas as vantagens de natureza temporária ou precária, não declaradas permanentes ou incorporadas.
7. Sob outro aspecto, não sobrepaira dúvida quanto à equivalência ou similaridade do tratamento supra delineado, quanto à definição dos proventos de aposentadorias alcançadas por funcionários públicos, seja em decorrência do exercício de cargo efetivo ou de cargo em comissão.
É o que deflui, à guisa de exemplo, da lição de Lúcia Valle Figueiredo:
“Com relação aos direitos, os que ocupam cargos em comissão são tão funcionários quanto os efetivos. A única diferença é a precariedade da permanência no cargo.
“(…) tem direito (…) até mesmo à aposentadoria, se permanecer pelo tempo suficiente” (Curso de Direito Administrativo, SP, Malheiros Ed., 1995, 2ª ed., pp. 394-5).
8. Esta paridade se fundamenta em que — apesar da precariedade de permanência no cargo em comissão, vez que seu ocupante não está vocacionado a ficar no cargo em caráter permanente, mas sim “enquanto perdurar o regime de confiança” (cf. a mesma autora, “Cargos em Comissão e Funções de Confiança”, in Revista de Direito Público, nº 99, julho-setembro/1991, p. 25) –, na verdade, as funções e atividades exercidas por esses funcionários são de caráter permanente, tanto quanto aquelas a cargo dos funcionários titulares de cargos efetivos. Assim, quanto aos cargos em comissão, a permanência do funcionário no cargo é precária, mas as atividades são de natureza permanente – e é precisamente da natureza permanente dessas atividades e funções que decorre a criação legal do cargo, seja ele de provimento efetivo, seja em comissão.
9. Do exposto, concluo manifestando entendimento no sentido de que a vantagem ora questionada integra-se aos proventos de aposentadoria do servidor.
10. Desse modo, creio sucintamente abordados os principais pontos acerca da matéria suscitada, oferecendo, outrossim, minuta de ofício de resposta, à guisa de sugestão, também com vistas ao fornecimento das demais informações solicitadas pela e. Corte de Contas do Município, no ofício de referência.
É o parecer, s.m.j., que elevo à apreciação de V. Sa.
São Paulo, 30 de setembro de 2002.
Sebastião Rocha
Assessor Técnico Supervisor – Juri (Substº.)
OAB/SP nº 138.572
Indexação:
PARECER 136/02
APOSENTAÇÃO
INTEGRAÇÃO
PERMANÊNCIA
REMUNERAÇÃO
SERVIDOR INATIVO
VENCIMENTOS
vencimento