Parecer Procuradoria 144/2012
TID Nº xxxxxxx
Ref.: PL nº 465/11
Assunto: análise da viabilidade jurídica do projeto, bem como dos argumentos do Poder Executivo contrários à sua aprovação.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor
Trata-se de solicitação encaminhada através da Secretaria Geral Parlamentar para que a Procuradoria exare manifestação sobre as razões elencadas pelo Poder Executivo para sustentar seu entendimento contrário à aprovação do projeto em referência, bem como sobre ofício enviado pela Câmara Municipal de São Paulo, a pedido da Comissão de Administração Pública, ao Exmo. Sr. Ministro da Justiça.
O projeto de lei nº 465/11 objetiva, em síntese, assegurar aos servidores públicos e pensionistas da administração direta e autárquica do Município de São Paulo o direito de escolher a instituição financeira com a qual celebrarão contrato de empréstimo com consignação em folha de pagamento. Referido projeto recebeu parecer de legalidade da Comissão de Constituição, Justiça e Legislação Participativa e, no mérito, parecer favorável das comissões de Administração Pública e de Finanças e Orçamento, com substitutivo, estando no aguardo de inclusão na pauta do plenário.
Preliminarmente, se faz oportuno ponderar que a análise a ser desenvolvida estará pautada exclusivamente na possibilidade de tramitação de projeto de lei para disciplina da matéria em pauta, não se imiscuindo propriamente nos termos do ajuste firmado entre a Prefeitura e o xxxxxxxx, ante o caráter prospectivo do projeto de lei.
Pois bem, no que tange ao aspecto jurídico, aos fundamentos legais que dão base ao projeto, entendemos haver respaldo para sua tramitação e aprovação por esta Casa, consoante será demonstrado.
Com efeito, o xxxxxxxxxxxx editou a Circular nº 3.522, de 14 de janeiro de 2011, vedando expressamente às instituições financeiras a celebração de convênios, contratos ou acordos que impeçam o acesso de clientes a operações de crédito ofertadas por outras instituições, inclusive aquelas com consignação em folha de pagamento.
No âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE foi aberto processo administrativo (autos nº 08700.003070/2010-14) para analisar a matéria e, preventivamente, foi determinado ao Banco do Brasil a cessação imediata da assinatura de quaisquer novos contratos contendo cláusula de exclusividade de consignação em pagamento, ou de cláusulas que exijam dos órgãos responsáveis pelo pagamento dos vencimentos de seus potenciais clientes dessa modalidade de crédito quaisquer benefícios concedidos a si que não possam ser também estendidos a todos os seus demais concorrentes, tendo em vista que a exclusividade prejudica a livre concorrência.
Verifica-se, assim, que a concessão de exclusividade a uma única instituição financeira para disponibilizar o empréstimo consignado aos servidores e pensionistas é medida que não encontra respaldo.
Importante observar que a exclusividade fere os princípios da livre concorrência e da impessoalidade. Em relação ao primeiro princípio, o da livre concorrência, deve-se lembrar que a sua inserção no texto constitucional significou a adesão do país à economia de mercado, da qual é típica a competição. Além disso, também estabeleceu a igualdade na concorrência, excluindo quaisquer práticas que privilegiem uns em detrimento dos outros, ou seja, as empresas competem entre si, sem que nenhuma delas goze de supremacia em virtude de privilégios jurídicos, força econômica ou posse exclusiva de certos recursos e, sendo assim, a concorrência passou a ser efetivamente considerada como um elemento fundamental e essencial para o democrático desenvolvimento da estrutura econômica. Já no tocante ao princípio da impessoalidade, é oportuna a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, verbis:
“Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. (…) O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 114.)
Os argumentos elencados pelo Poder Executivo para sustentar seu entendimento contrário à aprovação do projeto podem ser sintetizados em dois pontos: i) o chefe do Poder Executivo detém, de acordo com o Estatuto do Servidor Público do Município de São Paulo (Lei nº 8.989/79), competência exclusiva para a disciplina do assunto em tela, tendo decidido, no uso de seu poder discricionário, que as consignações referentes a empréstimos deveriam se restringir a empréstimos obtidos junto ao xxxxxxxx, instituição financeira com a qual o Município detém contrato de exclusividade; e, ii) a Circular nº 3.522/11 do xxxxxxxx vincula unicamente as instituições financeiras, não obrigando o Município, e, ademais, tendo sido editada em 14/01/11 não pode retroagir para infirmar o negócio jurídico anteriormente entabulado entre a Prefeitura e o Banco do Brasil, sob pena de ofensa ao ato jurídico perfeito.
Quanto à competência do Sr. Prefeito para editar decreto visando operacionalizar os descontos nos vencimentos dos servidores e pensionistas não há que se fazer qualquer ressalva, vez que se trata da mesma competência para regulação de qualquer outra matéria de ordem administrativa.
Porém, se é certo que o Poder Executivo possui e necessita utilizar a sua competência regulamentadora para regrar a consignação em folha no que pertine aos seus aspectos administrativos, não menos certo é que ao fazê-lo deve observar todas as demais normas vigentes. Por outras palavras, o Poder Executivo pode exercer seu juízo discricionário para decidir se efetuará ou não a consignação, mas, tendo decidido por permitir a consignação facultativa deverá observar todas as normas cabíveis, notadamente os princípios da livre concorrência e da liberdade contratual, até porque não se pode perder de vista que a consignação é um benefício concedido aos servidores e pensionistas e não um mecanismo que permita a aferição de vantagens à administração pública.
Igualmente, não menos certo é que o Poder Legislativo, no uso de sua típica atribuição de legislar, pode estabelecer o enquadramento legal de determinadas situações, traçando disciplina geral e abstrata, ou seja, exatamente o que se pretende por meio do projeto de lei nº 465/11.
Convém observar que a edição das normas legais deriva da necessidade social, isto é, o regramento de determinado assunto via lei será ou não necessário de acordo com a situação de conflito ou incerteza que o tema despertar no seio da sociedade.
No caso em análise, ocorre que a questão do condicionamento do denominado empréstimo consignado a uma única instituição financeira tem sido alvo de frequentes questionamentos por parte de servidores públicos e pensionistas – que têm sua liberdade de escolha contratual tolhida – e de instituições financeiras – que têm sido prejudicadas pela privação do direito de concorrer neste segmento do mercado, oferecendo seu produto aos servidores públicos e pensionistas, consumidores em potencial.
Como resposta a tais questionamentos, no âmbito do Judiciário, Tribunais de Justiça de alguns Estados da Federação já proferiram decisões no sentido de ser descabido conferir exclusividade a uma única instituição financeira para concessão de empréstimos consignados aos servidores públicos e pensionistas .
Vale observar que em São Paulo devido à edição do Decreto nº 51.198/10, conferindo exclusividade ao xxxxxxx para a concessão do empréstimo consignado em folha de pagamento, também houve vários questionamentos judiciais, sendo interessante consignar segmento da decisão concessiva de liminar proferida nos autos nº 990.10.233782-0:
“Com efeito, todo o aduzido e demonstrado documentalmente na exordial, em sede de cognição sumária, autoriza a concessão da medida pleiteada, diante da possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação. …E observe-se, inclusive, o relatório de balanço orçamentário, orçamentos fiscal e da seguridade social, referentes aos meses de janeiro e fevereiro, apresentado no site da Prefeitura de São Paulo no campo ‘receitas realizadas’ foi lançado o valor de R$ 5.536.896.308,38 e no campo ‘saldo a realizar’ R$ 22.360.936.030,62. Tais evidências tornam frágeis eventuais argumentos de que o ‘quantum’ contratual pactuado com o xxxxxxxxxxl de R$ 726.000.000,00, na hipótese de rescisão seria capaz de abalar as contas da municipalidade de São Paulo… De outro lado há fortes indícios de violação aos princípios constitucionais da livre concorrência e da liberdade de contratar. Nestas condições, impõe-se deferir a liminar para os fins pretendidos.” (grifamos)
Cumpre esclarecer que tanto a liminar acima mencionada, quanto a liminar concedida nos autos de nº 990.10.04163-0 encontram-se suspensas por força de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos da Suspensão de Segurança nº 2.342, não havendo até o momento decisão sobre o mérito das causas.
Esclareça-se, ainda, que não obstante em nosso entendimento haja respaldo jurídico para a aprovação do projeto de lei em tela, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu recentemente, em acórdão datado de 29/02/12, nos autos do Mandado de Segurança nº 070200-86.2010.8.26.0000 pela legalidade da exclusividade conferida pelo Município de São Paulo ao xxxxxx. No mesmo sentido foi a decisão proferida pelo referido Tribunal nos autos da Apelação nº 990.10.164294-8, cujo acórdão ressalta que o convênio firmado entre a Prefeitura de Guarulhos e o xxxxxxxxl é pautado por critérios de conveniência e oportunidade da Administração.
Importante registrar que a necessidade de edição de lei para regrar a questão do empréstimo consignado está patenteada no âmbito federal, destacando-se os projetos de lei nº 2.342/11, que veda às instituições financeiras a celebração de convênios, contratos ou acordos que impeçam o acesso de clientes a operações de crédito ofertadas por outras instituições, e nº 6.902/10, que dispõe sobre a autorização para desconto de prestações em folha de pagamento de servidores e funcionários públicos da administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ambos em tramitação na Câmara dos Deputados.
Note-se que o projeto de lei nº 6.902/10, que também tem por fundamento a necessidade de preservação do princípio da livre concorrência e do direito do servidor de escolher a instituição financeira com a qual deseja contratar, menciona, ainda, na justificativa tratar-se de medida que atende o princípio da isonomia, já que, por força da Lei Federal nº 10.820/03, os servidores federais contratados pelo regime celetista possuem o direito de escolher a instituição financeira com a qual desejam contratar, obtendo assim as melhores condições ofertadas pelo mercado. Nestes termos, o projeto de lei nº 6.902/10 prevê de forma expressa a liberdade de escolha dos servidores quanto à instituição financeira com a qual irão contratar.
Passemos agora a analisar o segundo ponto da argumentação do Poder Executivo para sustentar seu entendimento contrário à aprovação do projeto, consistente na afirmação de que a Circular nº 3.522/11 do xxxxxxxxxxl vincula unicamente as instituições financeiras, não obrigando o Município, e não pode retroagir para infirmar o negócio jurídico anteriormente entabulado entre a Prefeitura e o xxxxxx, sob pena de ofensa ao ato jurídico perfeito.
Pois bem, uma das consequências da restrição constante da Circular nº 3.522/11, do xxxxxxxx, é a preservação da liberdade contratual, liberdade esta que assegura ao consumidor o direito de escolher a instituição financeira com a qual deseja celebrar contrato entre todas aquelas que oferecem o produto por ele desejado. Cumpre lembrar, neste ponto, que a liberdade contratual é assegurada pelo ordenamento jurídico vigente (à guisa de exemplo, pelos artigos 421 do Código Civil e 6º, II, do Código de Defesa do Consumidor), sendo que a referida Circular, na prática, acaba apenas por reconhecer tal princípio.
Por fim, em relação ao ofício enviado pela Câmara Municipal de São Paulo, a pedido da Comissão de Administração Pública, ao Exmo. Sr. Ministro da Justiça, cumpre registrar que se trata de um relato de toda a problemática envolvendo o empréstimo consignado e seus desdobramentos, bem como de solicitação da adoção de medidas que a Comissão entendeu serem cabíveis. Tendo em vista o conteúdo do ofício, cremos que as considerações efetuadas até o momento são suficientes para esclarecimento da questão, ponderando que, em relação às providências solicitadas não cabe a Procuradoria se manifestar, eis que não se tratam de aspectos técnico jurídicos.
Permanecemos à disposição para os esclarecimentos que se fizerem necessários.
São Paulo, 23 de maio de 2012.
LUCIANA DE FÁTIMA DA SILVA
Procuradora Legislativa
OAB/SP 181.552