ACJ – Parecer nº 145/2005.
Ref.: Processo nº 939/2004
Interessado: Equipe de Liquidação de Despesas – SGA-24
Assunto: Contrato nº 02/2005 – XXX – Fornecimento de copo descartável de 180 ml.
Sra. Supervisora,
Em 06/10/2005, a E. Mesa autorizou a abertura de procedimento licitatório para aquisição de diversos materiais de consumo, dentre os quais, até 24.000 centos de copos descartáveis de 180 ml (fl. 36).
De acordo com o edital que norteou as regras do correspondente Pregão nº 17/2004, os copos seriam entregues, mensalmente, na quantidade determinada pela Administração (fls. 81 e 86).
Conforme consta à fl. 241, em 23/12/2004, referido objeto foi adjudicado à empresa XXX, ao valor unitário de R$ 2,88 (dois reais e oitenta e oito centavos).
Em 06/01/2005 foi emitida a nota de empenho nº 060/2005 (fls. 253) e em 02/02/2005, celebrado o contrato nº 02/2005, para vigorar pelo período de 12 (doze) meses (fls. 272/275).
Posteriormente, foi juntado aos autos extrato da Ata de Registro de Preços nº 33/2004, realizada pela Secretaria de Gestão Pública do Município – Departamento de Gestão de Suprimentos – SGP, para vigorar de 25/10/2004 até 24/10/2005, segundo o qual a referida empresa XXX registrou o preço de R$ 2,67 (dois reais e sessenta e sete centavos) para o cento de copo descartável (fls. 277/286).
Em 16/03/2005, através do Memo Gab/Pres/nº 160/05 (fl. 287), a Presidência solicitou “urgentes providências quanto a (sic) renegociação para redução dos preços praticados” pela referida empresa, “tendo em vista a publicação no D.O.C. de 16/03/2005, pg. 04 – Secretaria Municipal de Gestão.” (fls. 287). Verifica-se da mencionada publicação que houve redução no preço do copo descartável registrado na Ata de Registro de Preços nº 33/2004, que passou para R$ 2,57, o cento (fl. 289).
Assim, encaminhou-se o ofício nº 7/2005 – SGA 22 (fl. 290) à empresa em apreço, para consultá-la sobre a possibilidade de conceder à Edilidade a mesma redução ao preço avençado através do contrato nº 2/2005, bem como informá-la que na hipótese de recusa, haveria intenção da Administração em optar pela Ata, porém, a contratada recusou-se a aceitar tal redução, sob o fundamento que o preço registrado em SGP refere-se a copo descartável de 150 ml (fl. 291).
Diante desse cenário, SGA solicita “análise e manifestação quanto ao procedimento a ser adotado” (fl. 293).
Esses, em resumo, são os fatos sobre os quais passamos a tecer as considerações a seguir.
Assiste razão à empresa ao recusar-se a reduzir o preço pactuado com a Edilidade.
Em primeiro lugar, os bens são diversos. Apesar de em ambos os casos tratarem-se de copos descartáveis, verificamos que as marcas cotadas são diferentes, perante à Câmara, o preço cotado refere-se à marca Ultra ABNT (fl. 192) e, perante SGP, trata-se da marca Zanatta (fls. 278). A capacidade volumétrica dos copos também parece ser diversa, a Edilidade especificou em 180 ml, ao passo que SGP permitiu a cotação de copos de 150 a 190 ml, sendo certo que a empresa informou que o valor cotado é relativo a 150 ml e não há elementos nos autos que contrariem essa alegação.
Em segundo lugar, as quantidades, ainda que sejam estimativas, são significativamente diversas. A Câmara contratou o fornecimento de até 24.000 centos de copos, ao ano, enquanto que SGP registrou o preço para a aquisição de até 1.212.002 centos, anuais.
Essas circunstâncias já seriam suficientes para justificar a diferença entre ambos e, conseqüentemente, impedir que a Edilidade exigisse da empresa o fornecimento de bens diversos em quantidades diferentes pelos mesmos preços.
Entretanto, ainda que os bens fossem idênticos, nem assim seria possível à Administração utilizar a Ata de Registros de Preços de SGP em virtude dos princípios e normas que regem os contratos administrativos.
Com efeito. Contrato é o acordo de vontades celebrado entre as partes, destinado a criar obrigações e direitos recíprocos.
Quando o Poder Público é uma das partes contratantes, o contrato é denominado contrato administrativo, que segundo Hely Lopes Meirelles :
“é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa, para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração”.
No contrato administrativo, de um lado, figura a Administração, com o objetivo de atender às necessidades públicas e de outro, o particular contratado, com o fito de obter lucro, através da respectiva remuneração, na forma e no prazo avençados.
Em se tratando de contrato de trato sucessivo, as partes, ao comporem consensualmente seus interesses, decidem sobre situações cuja essência é protrair-se no tempo.
A remuneração é estipulada pelo contratado em virtude dos custos inerentes ao contrato e do lucro que pretende obter, em cotejo com situações e interesses existentes à época da celebração do ajuste.
Firmado o contrato administrativo, a remuneração se materializa como um direito intangível do particular. A partir de então, os encargos do contratado e a retribuição da Administração permanecerão atrelados como verso e reverso da mesma moeda.
Dispõe a Lei de Licitações que:
“Art. 41 – A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”
“Art. 66 – O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.”
A Ata de Registro de Preços de SGP passou a vigorar a partir de 25/10/2004 e o objeto do pregão foi adjudicado à empresa XXX em 23/12/2005.
A Edilidade ao promover o procedimento licitatório não está obrigada a celebrar o respectivo contrato.
Antes da celebração do vínculo contratual, que se deu somente em 02/02/2005, a Administração deveria ter renovado sua consulta junto ao Executivo para informar-se sobre a existência de registro de preços dos bens que pretendia adquirir.
Contudo, a nosso ver, ao firmar o ajuste, a Administração vinculou-se às obrigações assumidas no edital e no contrato, as quais deverão ser cumpridas fielmente, esgotando-se a possibilidade de utilizar a referida Ata de Preços.
Caso se tratassem de bens idênticos, os preços avençados no contrato nº 02/2005 poderiam ser alterados com a superveniência de interesse público ou de fato alheio à vontade das partes que abalasse a isonomia de encargos contratuais, porém, ainda assim o direito do contratado não poderia ser violado.
Com efeito, o direito das partes ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo encontra abrigo no art. 37, inciso XXI, da Constituição da República, segundo o qual o processo de licitação pública deverá assegurar a igualdade de condições entre todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, “mantidas as condições efetivas da proposta” (destaques nossos).
Acerca do dispositivo constitucional acima mencionado, Celso Antônio Bandeira de Mello assevera que:
“… há uma correlação entre estas obrigações de pagamento e as condições efetivas da proposta. Vale dizer, como ambos se obrigaram à face daquelas condições efetivas, são elas que presidem, por uma parte, a obrigação de prestar fielmente o convencionado para fazer jus ao correspectivo e, por outra parte, a obrigação de pagar em correlação com as condições efetivas que residiram na proposta. Posto que esta é feita na presença de certas condições efetivas, para que as obrigações de pagamento se façam com mantença delas, obviamente é necessário que conservem a correlação inicial entre prestações e remuneração” (negritos do autor).
Em que momento se consolida a equação econômico-financeira do contrato administrativo?
Marçal Justen Filho prescreve que:
“A equação econômico-financeira se delineia a partir da elaboração do ato convocatório. Porém, a equação se firma no instante em que a proposta é apresentada. Aceita a proposta pela Administração, está consagrada a equação econômico-financeira dela constante. A partir de então, essa equação está protegida e assegurada pelo direito”. (destaques nossos).
Em consonância com o texto constitucional, prescreve a mencionada Lei de Licitações:
“Art. 58 – O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
§ 1º – As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2º – Na hipótese do inc. I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
Art. 65 – Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I – unilateralmente pela Administração:
………………………………………………………………………………………;
§ 6º – Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
As cláusulas relativas à equação econômico-financeira configuram, portanto, direito adquirido do particular contratado. Tanto é assim que mesmo na hipótese da Administração ver-se obrigada a modificar o contrato, para melhor atender ao interesse público, não poderá ignorar aquela equação.
Vale dizer, “ao usar do seu direito de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares, a Administração não pode violar o direito do contratado de ver mantida a equação financeira originariamente estabelecida”.
Desta feita, se nem a superveniência do interesse público autoriza a Administração a desprezar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a modificação do preço pactuado em decorrência de outros fatores, exige a concordância do contratado.
O referido artigo 65 da Lei de Licitações permite ainda a modificação dos contratos administrativos, mediante acordo das partes:
“d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
……………………………………………………………………………………….
§ 5º – Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.”
A renegociação dos preços avençados na Ata de Registro de Preços de SGP, apesar de superveniente ao contrato firmado com a Edilidade, não se subsume à hipótese prevista no artigo 65, inciso II, alínea “d”, acima transcrito, pois, no âmbito deste presente processo, não restou configurada a existência de fato alheio à vontade das partes que tenha ensejado a redução dos valores avençados.
Ante o exposto, concluímos:
a) o bem objeto do contrato nº 2/2005 é diverso do constante da Ata de Registro de Preços de SGP, portanto, a contratada não está obrigada a reduzir o valor pactuado com a Edilidade;
b) ainda que fossem idênticos os objetos em apreço, ao celebrar o contrato nº 2/2005, a Administração vinculou-se às obrigações assumidas e renunciou ao direito de utilizar a Ata de Registro de Preços.
A fim de evitar a reiteração de situações desse jaez, sugerimos que antes da data da realização do certame a Administração renove sua consulta junto ao Executivo para verificar a existência de registro do preço do bem que pretenda adquirir.
É a nossa manifestação, que submetemos à apreciação superior.
São Paulo, 13 de abril de 2005.
MARIA HELENA PESSOA PIMENTEL
OAB/SP 106.650