Parecer nº 145/2012
Processo nº 727/2011
TID xxxxxxxx
Assunto: Aditamento ao contrato para serviços de fornecimento de material bibliográfico nacional e estrangeiro no valor de até 40 mil , por um período de doze meses à Câmara Municipal
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Trata-se de solicitação do SGA, a fls. 318, para avaliação jurídica quanto à possibilidade de aditamento do contrato 57/2011, celebrado com xxxxxxxxxxxxxx. O referido termo aditivo tem por finalidade atender a necessidade da área gestora no tocante a aquisição de livros que somente seriam encontrados em sebos, cf fls. 297, e para isto solicita a alteração do item 1.3 do termo de Contrato.
Verifica-se que o contrato original ao tratar das hipóteses em que o desconto não seria exigível não mencionou expressamente a hipótese de obras esgotadas adquiridos em sebos.
Assim, inicialmente esta hipótese em tese não estaria prevista nos casos em que não seria exigido desconto, porque não consta no termo de contrato.
Contudo, analisando de maneira mais detida a própria estrutura do contrato, e verificando a intenção da Administração ao realizar a contratação é possível a realização do aditamento contratual, senão vejamos.
Verifica-se que a Administração escolheu como modalidade de contratação à espécie, a aplicação do maior desconto à aquisição das obras literárias, sendo que a verba aplicável para o período de 12 meses é fixada no máximo em 40 mil reais.
Dentro desta estrutura contratual, observa-se que, não é possível à área gestora, ao indicar a empresa contratada as obras literárias que deseja adquirir para que sobre elas venha a ser aplicado o devido desconto contratual, ultrapassar o valor de 40 mil reais no período de 12 meses, ficando também limitado o lucro eventual que a empresa poderá usufruir.
Deste modo, percebe-se que eventual alteração não causará nenhum ganho direto a contratada, pois não estará mexendo no limite máximo para aquisição, e sim na própria dinâmica do contrato. O item 1.3. a qual a área gestora busca alterar por meio deste Termo de Aditamento tem o escopo de deixar claro que não é possível exigir da contratada descontos quando esta vier adquirir as obras de órgãos, entidades, pessoas físicas, etc que não apliquem desconto.
A metodologia utilizada no contrato foi listar casuisticamente as hipóteses em que não poderia incidir os descontos por impedimento não decorrente da contratada. Tal formato é o mais seguro para a Administração, por dar mais clareza e segurança na contratação, pois previamente já seria possível visualizar em quais hipóteses os descontos não seriam aplicados.
Porém, por outro lado tem o inconveniente de aparentemente fechar as portas para as outras hipóteses em que por motivos alheios a contratada o desconto não possa ser aplicado.
Caso prevalecesse a interpretação de que, mesmo nos casos em que a administração tivesse o interesse em adquirir uma obra esgotada, e no qual só possa, comprovadamente (é tal aspecto é essencial) ser encontrada em sebos que não aplicam desconto, estaria ferindo a proporcionalidade e razoabilidade, exigindo um ônus excessivo em um caso, que na verdade estaria dentro do gênero “não aplicação de desconto por impossibilidade não imputada a contratada”.
Contudo, é importante deixar claro que, conforme informado pela própria área gestora, a compra de livros por meio de sebos possui vários aspectos peculiares que precisam ser abordados antes da possível alteração contratual.
Isto porque, a compra de exemplares de obras em xxxxx muitas vezes se dá por necessidade de aquisição de obras únicas ou raras que pela sua própria natureza inviabilizaria a competição entrando nas hipóteses de inexigibilidade de licitação prevista no art. 25 da lei 8.666/93, em tese.
Não obstante, na hipótese de obras esgotadas encontradas apenas em sebos, que não são únicas ou raras também é possível, em tese, eventual aquisição por meio de inexigibilidade de licitação.
Contudo, para todas estas hipóteses há necessidade de ampla justificativa no processo. Tal fato decorre da especificidade do objeto, uma vez que os livros de sebos não possuem padronização na sua condição em si mesma considerada, como se dá com as obras novas. Com isso, é pacífico que da mesma obra seja encontrado exemplares com diferenças gritantes no seu valor, diferenças estas que estariam refletindo o seu estado de conservação (capa, folhas etc.), a sua edição ou mesmo autógrafo do autor entre outros fatores.
Deste modo, desde que seja devidamente justificado pela área técnica, bem como atender aos reclamos legais, no momento em que tiver interesse na aquisição de obra específica que atenda aos interesses da administração por sua especificidade ou peculiaridade (por exemplo: perfeito estado de conservação, edição rara, autografado, etc), deverá ser examinada a possibilidade de aquisição direta por inviabilidade de competição.
Conclui-se pela desnecessidade de aditamento ao contrato 57/2011, nos termos e razões acima aludidas.
É o parecer que submeto à elevada apreciação de V. Sª.
São Paulo, 12 de junho de 2012.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP 260.308