Parecer nº 148/16
Processo n° 1218/15
TID xxxxxxxxxxxx
Assunto: ARP – Pregão – sanção de suspensão do direito de licitar e de contratar – alcance – efeito
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
A Câmara aderiu à Ata de Registros de Preços nº 21.05/2015 PRODAM, que tem como objeto a aquisição de servidores e pacotes de licenças do sistema operacional Windows Server. A detentora da Ata, empresa xxxxxxxxxxxx, firmou com a Edilidade o contrato nº 12/2016, em 26/02/16 (fls. 386/404 do Proc. nº 1218/2015).
O prazo de entrega para os produtos adquiridos seria até 11/04/2016. Todavia a empresa requereu dilação do prazo de entrega de equipamentos para 22/04/16, em razão de fato de terceiro. Tendo em vista as razões e provas documentais apresentadas, bem como o aval da área técnica, a Secretaria Geral Administrativa deferiu em 6/04/16 o pedido formulado (fls. 448).
Ocorre que em 12/04/16 o CTI – unidade requisitante e gestora do ajuste – teve a notícia de que a empresa sofrera a sanção de suspensão do direito de licitar e de contratar, por medida administrativa tomada pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, para o período de 25/02/16 a 24/08/16 (fls.432/434 e fls. 426/428).
Ora, o contrato com a Edilidade foi firmado no dia seguinte ao do inicio do prazo de suspensão.
Assim, o Sr. Coordenador do CTI sugeriu (fls. 426):
a) ofício à Contratada no sentido de suspender a entrega do objeto do contrato, até nova comunicação;
b) análise da Procuradoria, para avaliar a aplicabilidade da restrição e a validade do contrato celebrado com a Edilidade, eis que a Contratada teria tido o seu direito de contratar suspenso pela decisão da Secretaria da Fazenda do Estado.
Como anotado no Parecer nº 122/16 desta Procuradoria (fls.429/430), a despeito de não vincular o entendimento desta Edilidade, a Procuradoria Geral do Município expediu a Orientação Normativa 3/12-PGM (fls. 431), segundo a qual as sanções previstas no inc. III do art. 87 da Lei Federal nº 8.666/93, e no art. 7º da Lei Federal nº 10.520/02, projetam efeitos sobre todos os órgãos e entidades de todos os entes federativos.
Nesse sentido, o parecer citado recomendou oficiar a empresa comunicando a suspensão da entrega do objeto e, caso não concordasse com a rescisão amigável, oferecesse defesa prévia, conforme parágrafo único do art. 78 da Lei nº 8.666/93.
Tendo em vista o Ofício SGA nº 92/16 (fls. 449), a empresa ofereceu a defesa prévia de fls. 452/464, que passamos a analisar. Note-se que a defesa é tempestiva, cfr. e-mail de fls. 450.
Em suas razões de defesa, a Contratada apresenta, em síntese, os seguintes argumentos:
1. A fundamentação legal da sanção de suspensão do direito de licitar e de contratar no âmbito da Secretaria da Fazenda do Estado teve como fundamento o art. 7º da Lei nº 10.520/02;
2. Não se confunde o alcance da sanção prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/02 com o alcance daquelas previstas nos incs. III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/93. Estas se referem à suspensão do direito de licitar ou contratar com a Administração (inc. III) e de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública (inc. IV). Diversamente, o alcance da suspensão do direito de licitar escorado unicamente no art. 7º da Lei nº 10.520/02 limita-se ao ente federativo ao qual a sanção foi aplicada. Isto se depreende do texto legal, que alude ao impedimento de licitar e contratar com a União, Estado, Distrito Federal ou Municípios. Citando a doutrina, a defesa assinala que a utilização da preposição ou indica disjunção, alternatividade. Assim, a punição aplicada com tal fundamento terá efeitos apenas na órbita interna do ente federativo que aplicar a sanção. Para corroborar seu entendimento, a defesa registra decisões do Tribunal de Contas da União, e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo neste sentido.
Aduz, ainda, que a decisão do STJ proferida nos autos do Mandado de Segurança RMS nº 32.628-SP tratou da possibilidade de cumular a sanção de multa com a sanção de suspensão do direito de licitar e de contratar, mas não especificamente sobre o alcance da sanção de suspensão do direito de licitar e de contratar a outros entes federativos.
3. No caso em exame, a Secretaria da Fazenda do Estado, ao aplicar a sanção de suspensão do direito de licitar e de contratar à empresa xxxxxxxxxxxxxxx, explicitou seu alcance nos seguintes termos: “impedimento de licitar e contratar com a administração direta e autárquica do Estado de São Paulo, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do art. 7º, da Lei nº 10.520, de 17/02/2002”;
4. Além disso, o Contrato fundamentou-se em adesão à Ata de Registro de Preços, gerenciada pela PRODAM, cujo Termo de liberação, relacionado ao pedido de adesão da Câmara, deu-se em 14 de setembro de 2015 (fls. 122). Ora, a celebração do contrato com a Câmara reflete apenas a formalização final do processo de adesão, sendo que o procedimento como um todo desenvolveu-se antes da vigência da sanção aplicada.
5. Finalmente, a Contratada alega que, não havendo fato imputável à Contratada que justifique a rescisão amigável proposta, haveria o dever de indenizá-la. Com efeito, o produto solicitado encontra-se disponível para entrega, na forma solicitada no edital, sendo que, pelas características customizadas dos mesmos, não é possível sua comercialização para outros clientes. A Contratada junta as Notas Fiscais que comprovam a aquisição do objeto junto à fabricante HP (fls. 490/500).
Tendo em vista as notas fiscais apresentadas, a área técnica manifestou-se às fls. 502/502 v., informando que: a) os itens nelas elencados correspondem ao objeto contratado; b) os equipamentos foram configurados para atendimento aos requisitos técnicos do edital, isto é, não foram propriamente “customizados “ para a Câmara. Isto enfraquece a alegação da Contratada quanto aos prejuízos amargados, no sentido de difícil comercialização dos produtos adquiridos.
Em que pese tal ponderação, parece-me que os argumentos aduzidos pela Contratada, em seu conjunto, são suficientes para recomendar o acolhimento de sua defesa prévia.
De fato, quando da análise preliminar, realizada a partir do Memorando do CTI nº 011/16 (fls. 426) não estava juntado o teor da decisão da Secretaria da Fazenda do Estado. Esta é explicita quanto a fundamentar-se tão somente no art. 7º da Lei nº 10.520/02 para suspender o direito de licitar e de contratar com a administração direta e autárquica estadual. Noto que as decisões do STJ citadas no Parecer de nº 122/16 tratam do alcance da suspensão do direito de licitar e de contratar com a Administração nos termos da Lei nº 8.666/93, art. 87, incs. III e IV, e não nos termos do art. 7º da Lei 10.520/02. Os novos elementos trazidos para análise deixam claro que a sanção imposta pela Secretaria da Fazenda do Estado à Contratada teve este fundamento, e não aquele.
Por outro lado, também caberia supor que, em razão do princípio da boa-fé, a Contratada deveria ter informado à Câmara sobre a apenação sofrida. De fato, cabe observar que a mesma, ao participar do certame realizado pela PRODAM, ofereceu a “Declaração de Idoneidade e de Inexistência de Suspensão” (Anexo III, fls. 318). Esta declaração abrangeu a declaração de inexistência de suspensão “por qualquer Ente/Órgão da Administração Direta/Indireta da PMSP, demais Prefeituras, Governos Estaduais e Federal”. Ora, a Lei Federal nº 8.666/93 dispõe a obrigatoriedade de o contratado manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, inc. XIII). Embora também caiba notar que o dever de informar a penalidade sofrida, na referida declaração, limitou-se ao caso de inidoneidade (Anexo III, item 3, fls. 318).
Mesmo assim, importa ponderar que, mesmo após a publicação da suspensão do direito de licitar e de contratar no âmbito estadual, a Edilidade acolheu o pedido da Contratada de dilação do prazo de entrega dos produtos, razão pela qual a mesma terá tomado todas as providências para cumprir o acordado. De acordo com a área técnica, as notas fiscais correspondem, efetivamente, ao objeto contratado (fls. 502).
Nos termos do art. 49 da Lei Federal nº 8.666/93, a revogação da licitação pode dar-se por ilegalidade ou por motivo de interesse público. No caso, indaga-se se o prosseguimento da contratação poderia configurar “ilegalidade” que justifique a revogação do certame.
A suspensão do direito de licitar e de contratar deu-se especificamente para o âmbito estadual, pois o órgão que imputou a sanção foi explícito quanto à limitação do seu alcance: administração direta e autárquica do Estado, com fulcro tão somente no art. 7º da Lei 10.420/02.
Não me parece cabível a ampliação dos efeitos desta decisão por outro órgão, não alcançado pela decisão, a saber, a Edilidade paulistana. Com efeito, como princípio de interpretação, interpretam-se estritamente os dispositivos que cerceiam, embora temporariamente a liberdade . Não caberia uma interpretação que ultrapasse o alcance claramente expresso na decisão e deduzível do próprio contexto legal.
Todavia, o edital exigiu, no momento de participação no certame, a declaração de a empresa não estar suspensa do direito de licitar ou de contratar com qualquer órgão da Administração, seja do governo federal, estadual ou municipal. Mas não explicitou – como o fez em relação à sanção de inidoneidade – quanto ao dever de informar, no caso de superveniência.
Ora, se entendermos que o prosseguimento da contratação não está eivado de ilegalidade, a eventual revogação haveria de estar fundamentada em motivo de interesse público. Em casos tais, havendo o desfazimento do ajuste, há o dever de indenizar o contratado pelo que ele houver executado. Ora, pelo que se depreende dos autos, a Administração tem interesse na aquisição dos produtos, uma vez que autorizou a contratação (fls. 370), e admitiu a dilação de prazo para entrega dos produtos (fls. 448), mesmo após a empresa ter sido apenada no âmbito da Secretaria Estadual, embora a Câmara, neste momento, não tivesse ciência do fato. Ainda assim, o desfazimento do ajuste “a posteriori” com fundamento na penalidade anteriormente sofrida pela empresa, parece exigir a indenização, uma vez que, com boa-fé, a Contratada terá adquirido os produtos solicitados.
Em síntese, sopesando os argumentos, deve-se destacar que:
1. Decisões do Tribunal de Contas da União e do Tribunal de Justiça de São Paulo são explícitas em limitar os efeitos da sanção imposta com fulcro no art. 7º da Lei nº 10.520/02 ao ente federativo que a aplicou;
2. Esta orientação é compartilhada por respeitáveis doutrinadores;
3. No caso ora examinado, o órgão que imputou a sanção foi explícito quanto à limitação do seu alcance: administração direta e autárquica do Estado;
4. Como princípio de interpretação, interpretam-se estritamente os dispositivos que cerceiam, embora temporariamente a liberdade;
5. Não há razões que vislumbrem interesse público na eventual rescisão amigável, que oneraria a Câmara com o dever de indenizar sem a contrapartida dos produtos necessários. O interesse público, ao contrário, presume-se no normal prosseguimento da contratação.
6. As razões que tornariam aceitável o cancelamento do prosseguimento a contratação seriam: 6.1) entender que a Orientação Normativa 3/12-PGM da Procuradoria Geral do Município – que orienta no sentido de que também a sanção imposta com fulcro no art. 7º da Lei nº 10.520/02, alcança, em princípio, outros entes federativos – obrigaria a Edilidade a cancelar o prosseguimento da contratação; 6.2) a Contratada não informou a sanção sofrida, ainda que nos termos da declaração feita à época, tal dever não foi explicitado; 6.3) A Contratada haveria de manter aquelas condições que assumiu no momento de participação no certame, inclusive a não suspensão de contratar com órgão de outras esferas.
Ora, como observado no Parecer nº 122/16, a Câmara não está adstrita àquela Orientação da PGM. E a Orientação, por outro lado, não prescinde da análise específica dos elementos que cada caso oferece. Tal generalização não seria razoável. Os elementos específicos – teor da decisão, alcance dado pelo aplicador, interesse da Câmara na aquisição dos produtos, com dilação de prazo para entrega mesmo após a empresa haver sido apenada, comprovação de que a empresa adquiriu os produtos – revelam a possibilidade de a Contratada fazer jus à indenização, no caso de desfazimento do ajuste.
Como razão a autorizar a rescisão está a não manutenção das condições de habilitação, que incluía a declaração de não suspensão do direito de contratar em qualquer esfera da federação. Todavia, em função do conjunto dos elementos dos autos, esta razão parece-me frágil. Por um lado, a declaração, quando prestada, era verdadeira; por outro, o dever de informar a superveniência da sanção era específico para o caso de inidoneidade. Além disso, mesmo após a apenação, a Câmara autorizou a entrega dos produtos e a Contratada comprovou as providências para a aquisição, o que corrobora a alegação de eventual dever de indenização em caso de desfazimento do ajuste.
7. Finalmente, o argumento aduzido pela Contratada de que a celebração do contrato com a Câmara reflete apenas a formalização final do processo de adesão, sendo que o procedimento como um todo desenvolveu-se antes da vigência da sanção aplicada merece atenção. De fato, embora o contrato propriamente dito tenha sido firmado no dia seguinte ao da aplicação da sanção, o processo de adesão foi anterior. Nesse sentido, cabe observar que, no Memorando PRODAM de fls. 437, onde se menciona a orientação da Controladoria Geral do Município acerca da abrangência das penalidades previstas no art. 7º da Lei Federal nº 10.520/02, assinala-se que “os contratos já firmados não sofrem impacto”. Contudo, “qualquer adesão à ARP-21.05/15 está vedada”. Ora, a adesão da Câmara à ARP-21.05/15 foi anterior à aplicação da sanção. Assim, não se vedou expressamente a conclusão dos processos de adesão – como foi o caso da Câmara -, e sim novas adesões.
Por todo o exposto, recomendo o acolhimento da defesa prévia e a comunicação à empresa quanto à possibilidade de entrega dos produtos na forma acordada.
É a manifestação, que submeto à criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 31 de maio de 2016.
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procuradora Legislativa- OAB/SP nº 106.017