Parecer n° 15/2009
TID xxxxxxxx
Processo nº 850/95
Assunto: Requerimento de servidor inativo para aplicação do artigo 40, § 21 da Constituição Federal
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
Trata-se de consulta acerca da plausibilidade jurídica de requerimento, acostado às folhas 29 dos autos, formulado por XXX, RF nº XXXXX, Procurador Legislativo aposentado desta Edilidade.
O requerente pleiteia que lhe seja aplicado o artigo 40, § 21 da Constituição Federal de 1988, combinado com a Lei Federal nº 7713, de 22 de dezembro de 1988, alterada pela Lei nº 11052, de 29 de dezembro de 2004, bem como para que sejam dados efeitos ex tunc.
Consoante folhas 10-verso dos autos, o requerente foi beneficiado, em 18 de julho de 1995, pela isenção do pagamento do imposto de renda, uma vez que atendia aos pressupostos do inciso XIV do artigo 6º da Lei 7713/88 e suas alterações, por apresentar cardiopatia grave, segundo declarações médicas constantes nas folhas 03 e 18. Desde esta data, o imposto não vem sendo descontado de seus proventos.
Pois bem, o artigo 40, § 21 da Lei Fundamental, introduzido pela emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, dispõe que:
“§ 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o artigo 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante”.
O § 18, por sua vez, assim estabelece:
“§18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos”.
A emenda Constitucional nº 47/2005 passou a dar um tratamento mais humanitário aos inativos portadores de doenças graves, já aposentados ou a se aposentarem na época da edição da emenda.
A Lei Federal nº 7713/88, todavia, não definiu doença incapacitante. A despeito disto, a Lei Municipal nº 13.383, de 3 de julho de 2002, que dispõe sobre a concessão de aposentadoria em razão de doença grave, contagiosa ou incurável, incluiu entre estas, em seu artigo 1º, as doenças cardiovasculares graves. O artigo 2º, por sua vez, referindo-se às doenças previstas no artigo 1º estabelece:
“Art. 2º – O servidor público acometido de quaisquer das patologias mencionadas no artigo 1º, que o incapacitem definitivamente para o serviço público, será aposentado com proventos integrais”.
Da análise deste segundo dispositivo, depreende-se que todas as doenças previstas pelo artigo 1º podem ser consideradas como incapacitantes.
Por outro lado, a Secretaria Municipal de Gestão editou, para regulamentar o artigo 40, § 21 da Constituição Federal de 1988, a Portaria nº 156/05 – SMG, que dispõe sobre a adoção de procedimentos uniformes para a aplicação daquele dispositivo.
Tendo em vista a ausência de normatização, no âmbito desta Edilidade, sobre a matéria sob análise, é conveniente que a Portaria possa ser subsidiariamente aplicável ao presente caso.
O Artigo 11 desta Portaria assim estabelece:
“Art. 11 – A alteração da base da contribuição previdenciária de que trata esta Portaria sobre os proventos dos servidores aposentados, bem como dos pensionistas portadores de laudo médico vigente de isenção de Imposto de Renda de Pessoa Física – IRPF, emitidos pelo Departamento de Saúde do Servidor – DSS, já incluídos em folha até a data de sua publicação, será feita de ofício pelo Departamento de Recursos Humanos, que publicará a respectiva lista de beneficiados no Diário Oficial da Cidade de São Paulo, independentemente de pedido do interessado”.
Por esta razão, tendo em vista ser o requerente portador de patologia que lhe assegurou isenção do pagamento do imposto de renda, a ele também assiste o direito à isenção do pagamento da contribuição ao Regime Próprio de Previdência do Município de São Paulo no que se refere à parcela de seus proventos que não ultrapassem o dobro do teto previsto para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social-RGPS, uma vez que, como já comprovado nos autos, é portador de patologia caracterizada como doença cardiovascular grave, considerada incapacitante nos termos do artigo 2º da Lei Municipal nº 13.383/02.
No que concerne aos efeitos deste deferimento, em relação ao qual o requerente pede que seja dada aplicação retroativa, o próprio artigo 6º da Emenda Constitucional nº 47/05 dispõe que seus efeitos serão retroativos à data de vigência da Emenda Constitucional nº 41/03, que corresponde a 31 de dezembro de 2003.
Ocorre que, a contribuição ao Regime Próprio de Previdência Social do Município de São Paulo, no que concerne aos benefícios de aposentadoria, só foi instituído em 12 de maio de 2005, pela Lei nº 13.973, já que antes dela a previdência municipal era financiada apenas pelo Erário.
Assim, os efeitos da isenção da contribuição de que trata o artigo 40, § 21 da Constituição Federal são ex tunc, devendo retroagir à data de publicação daquela Lei.
Ademais, a atribuição para deferimento deste benefício é da Secretaria Geral Administrativa por força do artigo 1º, XLIV do Ato 832/2003, alterado pelo Ato 956/2007. Este dispositivo, com a nova redação, assim dispõe:
“XLIV – apreciar os pedidos de reconhecimento de incidência de contribuição social do Regime Próprio de Previdência Social do Município de São Paulo – RGPS, apenas sobre a parcela que supere o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, formulados por aposentados portadores de doença incapacitante, com fundamento no § 21 do art. 40 da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005”.
Outrossim, opino para que seja adotada uma rotina por parte da Secretaria Geral Administrativa, a fim de que seja dado cumprimento ao artigo 11 da Portaria 156/05, no sentido de que o benefício previsto no artigo 40, § 21 da Constituição seja concedido, independentemente de requerimento, a todos os servidores desta Edilidade, já aposentados ou que venham a se aposentar, desde que sejam também beneficiários da isenção do pagamento do Imposto de Renda.
Logo, diante do exposto, opino pelo deferimento do requerimento para que não incida contribuição previdenciária sobre a parcela dos proventos que não ultrapasse o dobro do teto previsto para os benefícios do RGPS, bem como para que ao deferimento sejam dados efeitos que retroajam a 12 de maio de 2005.
Em seguida, encaminhem-se os autos à deliberação da Secretaria Geral Administrativa – SGA.
É o meu parecer, que submeto à elevada apreciação de V.Sa.
São Paulo, 05 de fevereiro de 2009.
Camila Maria Escatena
Procuradora Legislativa
OAB nº 250.806