Parecer n.º 150/2009
Processo n.º 1402/2008
TID xxxxxxxx
Assunto: TC n.º 05/2008 – XXX – Repactuação de Contrato – Restabelecimento do Equilíbrio Econômico-Financeiro – Falta de documentos comprobatórios das situações descritas no art. 64, II, “d”, da Lei n.º 8.666/93.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
A Sra. Secretária Geral Administrativa encaminha processo para análise e manifestação quanto à possibilidade jurídica em relação ao pedido da empresa Contratada de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro e pagamento de valores retroativos.
Às fls. 176/178 a empresa XXX protocolou pedido de repactuação dos valores constantes do contrato firmado com esta Edilidade, visando ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, com fundamento no artigo 65, inciso II, alínea “d”, da Lei n.º 8.666/93 e na alínea “a” do item 4.2 da Cláusula Quarta do Termo de Contrato n.º 05/2008, tendo em vista a variação do índice setorial publicado pela Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico do Município de São Paulo.
Em 18 de dezembro de 2008 foi celebrado o 1.º Termo de Aditamento ao Contrato n.º 05/2008 (fls. 128/129). Naquela oportunidade, a SGA.22 realizou pesquisa de preços com as alterações solicitadas pela Unidade Gerenciadora às fls. 29. A proposta de preços encaminhada pela atual Contratada foi considerada a mais vantajosa, com preço abaixo da média apurada no mercado (cf. mapa de preços de fls. 106).
O artigo 65, inciso II, alínea “d”, da Lei n.º 8.666/63, estabelece que os contratos poderão ser alterados, com as devidas justificativas, por acordo das partes para “restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea extraordinária e extracontratual” (grifei).
O item 4.2 da Cláusula Quarta do Termo de Contrato n.º 05/2008 prevê que:
“4.2. Decorrido 1 (um) ano da vigência do ajuste, os preços poderão ser reajustados: (grifei)
a) pela variação no período do índice específico de mão de obra, publicado pela Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico do Município de São Paulo, se houver, pelo índice setorial;
[…]”.
Ocorre que, quando a SGA.22 realizou a pesquisa de preços para o período de 12 (doze) meses, a atual Contratada encaminhou o seu orçamento mantendo os valores individuais das funções ofertados para a celebração do Contrato Originário, conforme comprovam as cópias das propostas às fls. 143/152 em confronto com a proposta de preços apresentada pela empresa às fls. 45 e 46.
Portanto, no momento da prorrogação do Contrato Originário, a empresa não apresentou nenhuma manifestação no sentido de aplicação da cláusula contratual de reajuste.
Transcorrido o momento oportuno para tal manifestação, entendo que para se cogitar de reequilíbrio econômico-financeiro, a empresa deverá comprovar os fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, ou ainda, caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe que configurem álea extraordinária e extracontratual e que tenham efetivamente causado a desproporção entre a retribuição da Administração e os encargos da Contratada, tudo nos termos do artigo 64, inciso II, alínea “d”, da Lei de Licitações.
Não basta, portanto, a alegação de que decorreu o interstício previsto na Cláusula Quarta do Termo de Contrato n.º 05/2008. Há que se fundamentar o pedido com documentos que comprovem as situações previstas no artigo 64, inciso II, alínea “d”, da Lei n.º 8.666/93.
Quanto ao pedido de pagamento de valores retroativos, contado da data da assinatura do 1.º Termo de Aditamento, desde já parece questionável a sua possibilidade jurídica, vez que a própria empresa manifestou seu interesse em dar continuidade à contratação com os mesmos valores individuais ofertados quando da celebração do Contrato Originário.
Assim sendo, recomendo que a empresa seja notificada para apresentar documentos comprobatórios das situações descritas no artigo 64, inciso II, “d”, da Lei n.º 8.666/93, para melhor análise do cabimento do restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro ora pretendido.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 29 de abril de 2009.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
OAB/SP n.º 209.170