ACJ – Parecer nº 153/04
Memorando SGA-14/116-04
Interessado: SGA.14
Assunto: Inscrição para o curso de “Redação Oficial” promovido pelo Instituto Brasileiro de Administração Pública – IBRAP – enquadramento da despesa – hipótese de inexigibilidade de licitação
Sr. Advogado Chefe,
Solicita-nos a Sra. Secretária Geral Administrativa para análise e manifestação quanto questão do enquadramento de despesa em caso de autorização e pagamento de curso de aperfeiçoamento para funcionários desta Edilidade.
Com efeito, conforme relatado, usando da competência delegada no art. 1º, inc. XXI, do Ato nº 832/03, SGA tem autorizado a participação de funcionários em cursos de aperfeiçoamento, enquadrando as respectivas despesas no inciso II, do art. 24, da Lei federal 8.666/93, c/c o parágrafo único do art. 1º, da Lei Municipal nº 13.278/02.
Sucede que através de curso ministrado por assessora jurídica do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, foi passada orientação de que a fundamentação mais adequada para esses casos seria o enquadramento da despesa com fundamento na inexigibilidade de licitação, prevista no art. 25, da Lei 8.666/93.
Pondera a Sra. Secretária Geral Administrativa que “o tratamento preliminar para a autorização de uma despesa tem sido a estimativa de seu custo, acompanhada de pesquisa de mercado entre pelo menos três fornecedores identificados. No caso específico de cursos, não há possibilidade de se efetuar parâmetros com o mercado, uma vez que são únicos.”
De fato, como bem ressalta Marçal Justen Filho , a análise sobre a caracterização da inexigibilidade faz-se em momento logicamente anterior ao do reconhecimento da dispensa. Primeiro se verifica se a competição é viável, se afirmativa, passar-se-á à verificação da existência de alguma hipótese de dispensa de licitação.
Assim sendo, o simples fato de o valor do curso a ser pago pela Edilidade corresponder a valor que supostamente estaria dispensado de licitação não autoriza a Administração a enquadrar a despesa como hipótese de dispensa prevista no art. 24, II, da Lei 8.666/93.
Socorrendo-me mais uma vez da abalizada lição de Marçal Justen Filho , transcrevo trecho de suas ponderações sobre a caracterização inicial das hipóteses de inexigibilidade que, como bem ressalta, não estão exaustivamente relacionadas no art. 25, da Lei 8.666/93.
“ Como visto, a inviabilidade de competição e conseqüência derivada de características existentes na realidade extranormativa, que tornam a licitação inútil ou contraproducente. É necessário destacar, no entanto, a inter-relação entre essa realidade extranormativa e o interesse público a ser atendido.
De modo geral, poderia dizer-se que a inviabilidade de competição apenas ocorre em casos em que o interesse público apresenta peculiaridades e anomalias. Quando o interesse público puder ser satisfeito por uma prestação padrão, desvestida de alguma peculiaridade, a competição será possível e haverá licitação.
….
Isso permite afirmar que a inviabilidade de competição é uma carcterística do universo extranormativo mas resultante da peculiaridade da necessidade a ser satisfeita pelo contrato administrativo. Essa circunstância permite compreender a expressão “objeto singular”, que consta do inc. II, do art. 25. Embora conste apenas desse dispositivo, nada impede a generalização do conceito para todos os casos de inexigibilidade. Em todos os casos de inviabilidade de competição, há um objeto singular. A singularidade consiste na impossibilidade de encontrar o objeto que satisfaz o interesse público dentro de um gênero padronizado, com uma categoria homogênea.” (grifos nossos)
Destarte, mesmo que a hipótese de inexigibilidade não esteja enquadrada em uma dos três incisos do art. 25, verdade é que deverão ser observados, no que couber, seus requisitos (singularidade do objeto; ou unicidade do fornecedor; ou especificidade do objeto), exigindo-se documentação probatória, ou demonstração cabal da ocorrência da inviabilidade de competição.
Frise-se, mais uma vez que a singularidade do objeto não significa que seja único, mas que não possa ser objetivamente comparável com outros do mesmo gênero.
Feitas essas considerações gerais, volto-me especificamente para a possibilidade de enquadramento da despesa por inexigibilidade de licitação na hipótese de contratação ou inscrição de funcionários para a participação de cursos de aperfeiçoamento.
Sobre esse assunto, valho-me da fundamentação apresentada na Decisão 439/1998 proferida pelo Plenário do Tribunal de Contas da União (Processo TC 000.830/98-4) cuja integra faço anexar a estes autos. O assunto objeto de análise foi o enquadramento na hipótese de inexigibilidade de licitação para a contratação de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, bem como inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros.
A área técnica daquela Corte de Contas, em relatório bem explanado, concluiu o seguinte:
“37. Com fundamento em todas essas colocações, consideramos necessário e oportuno que se firme o entendimento de que se enquadra na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13, da Lei 8.666/93 a contratação de professores, conferencistas ou instrutores, para ministrar aulas em cursos de treinamento, de formação ou de complementação de conhecimentos de servidores especializados, desde que se trate de cursos desenvolvidos especificamente ou adaptados para o atendimento das necessidades do contratante e/ou voltados para as peculiaridades dos prováveis treinandos.
38. No que se refere aos demais treinamentos, baseados em programas convencionais ou dirigidos a servidores não especializados, é necessária a licitação, já que inexiste singularidade no serviço ou não há necessidade de contratação de notório especialista. Ou seja, há viabilidade de competição.”
Quanto aos cursos abertos para os quais a Administração inscreve seus servidores, restou ponderado por aquela área técnica:
“46. Os cursos abertos para os quais não cabe licitação são aqueles inusitados, que por não haver previsão de sua repetição, quer pela indiscutível notoriedade do instrutor, ou ainda aqueles oferecidos por uma única empresa. Em todos os casos o texto da Lei é suficientemente claro: há inviabilidade de competição.
47. Para os cursos regularmente oferecidos por mais de uma empresa, não há que se falar em inexigibilidade, pois não há singularidade no objeto e, portanto, a competição é perfeitamente possível. O que pode ocorrer é o desinteresse dos prestadores do serviço em participarem de certame licitatório, o que caracterizaria a hipótese de dispensa de licitação prevista no inciso V do art. 24 (licitação vazia)”.
Entretanto, não foi esse o entendimento adotado pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, o qual seguiu o voto de seu Ministro Relator Adhemar Paladini Ghisi que, respaldado em lição de Ivan Barbosa Rigolin defendeu posicionamento a seguir transcrito:
“ …Nesse sentido, defendo o posicionamento de que a inexigibilidade de licitação, na atual realidade brasileira, estende-se a todos os cursos de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, fato que pode e deve evoluir no ritmo das mudanças que certamente ocorrerão no mercado, com o aperfeiçoamento das técnicas de elaboração de manuais padronizados de ensino. Essa evolução deve ser acompanhada tanto pelos gestores como pelos órgãos de controle, no âmbito de suas atuações. Assim, desponta, a meu ver, com clareza que a inexigibilidade de licitação para contratação de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, na atualidade, é regra geral, sendo a licitação exceção que deve ser averiguada casa a caso pelo administrador.” (grifos e negritos nossos)
Em face do referido entendimento, decidiu o Tribunal Pleno:
“ O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:
1. considerar que as contratações de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei nº 8.666/93; “
Ante o exposto, entendeu o Pleno do Tribunal de Contas da União, que quando se tratar de inscrição para cursos para treinamento e aperfeiçoamento de servidores, a regra geral será a da inexigibilidade da licitação, com fundamento no art. 25, inc. II, c/c o inc. VI do art. 13, da Lei 8.666/93. Entretanto, e por cautela, já que as hipóteses de inexigibilidade são excepcionais, é imprescindível a análise de caso a caso para se averiguar a real inviabilidade de competição.
Assim, considerando-se a ordem lógica do procedimento, após a manifestação da área requisitante e, sendo o caso, da área de recursos humanos acerca da adequação do curso aos interesses da Administração tendo em vista as atribuições do cargo do servidor, recomenda-se:
1- Na hipótese de inexigibilidade de licitação:
a- constatação prévia de inviabilidade de competição, dada as peculiaridades do curso, com a demonstração nos autos da singularidade daquele serviço, frente aos interesses da Administração Pública, acompanhada da devida fundamentação legal e
b- apresentação de justificativa de preço.
2- Na hipótese de viabilidade de competição:
a- se verificada a viabilidade de competição, por tratar-se de curso convencional, de ensino padronizado, onde haja mais de uma empresa que possa ministrá-lo com a mesma qualidade, proceder à pesquisa de mercado, visando à abertura de licitação;
b- se o valor configurar hipótese de dispensa de licitação, fundamentar a dispensa nos termos do art. 24, II, da Lei 8.666/93.
Esse é o meu parecer o qual submeto à apreciação de Vossa Senhoria.
São Paulo, 26 de maio de 2004.
Maria Cecília Mangini de Oliveira
Técnico Parlamentar – Advogada
OAB/SP 73.947
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