Parecer ACJ nº 153/2006
Ref.: Processo nº 135/2006 (TID nº 810233)
Interessado: xxxxxxx e SGA
Assunto: Recurso contra decisão que determinou a restituição de valores recebidos a maior (férias).
Sra. Advogada Supervisora,
Trata-se de recurso administrativo oferecido pelo Sr. Marcos xxxxxxxxx, ex-servidor desta Casa, ocupante de cargo em comissão, atacando a solicitação de restituição de importâncias por ele recebidas a maior, correspondentes ao período de 15 dias de férias recebidas indevidamente e de vales-refeição que lhe foram atribuídos.
Consoante o procedimento habitual, a Sra. Secretária Geral Administrativa (função à época exercida por Vossa Senhoria) expediu ofício ao ex-servidor solicitando o seu comparecimento à Tesouraria desta Câmara para a satisfação do débito apurado (fls. 15). Diante da inércia do ex-servidor, foi remetido ofício firmado pelo Sr. Advogado Chefe desta ACJ, convidando o ora recorrente a comparecer a esta Advocacia para a resolução do caso, fazendo observar ao destinatário que a ausência de resposta no prazo fixado acarretaria o encaminhamento do débito para cobrança judicial.
Tendo em vista o recebimento do ofício, o ex-servidor compareceu a esta ACJ no dia 28 de março p.passado, data muito posterior ao prazo fixado para seu comparecimento.
Apesar desse atraso em atender ao convite feito, este Advogado recebeu o ora peticionário, informando-o dos fatos pelos quais havia uma cobrança de diferenças salariais percebidas a maior, e inclusive esclarecendo-o da existência de pendência jurídica acerca da forma de cálculo da indenização relativa a período de férias não usufruídas — motivada, como cabe lembrar, pela mudança de orientação do E.TCM sobre a matéria, motivada por recurso oferecido perante a Corte pela ex-servidora desta Edilidade, Sra. Yara do Nascimento Tacconi —, recomendando-lhe, em face dessa pendência, o recolhimento do valor induvidosamente devido por ele, correspondente aos vales-refeição recebidos relativos a período em que já não mantinha vínculo com a Câmara, em razão de sua exoneração em 04/01/06, bem como lhe sugerindo que protocolizasse requerimento solicitando a suspensão da cobrança relativa ao pagamento de 15 dias de férias, tendo em vista exatamente a controvérsia existente sobre a matéria.
O comparecimento do ex-servidor e das instruções recebidas está registrado no Termo de Comparecimento de fls. 10/11 lavrado na ocasião.
A despeito da recomendação que lhe foi dada por este Advogado, o ex-servidor houve por bem constituir defensor (instrumento de mandato a fls. 21) e apresentar o Recurso constante de fls. 12 a 33, ora sob minha análise.
Pretende o recorrente, em síntese, que:
1) a devolução da importância recebida a título de férias é indevida, pois referida devolução “vai ao encontro, não só ao Ato 886/05 da Câmara Municipal de São Paulo (doc.03), como também fere de morte o artigo 7º, inciso XVII, da Carta Magna” (sic!);
2) igual sorte atinge a pretensão de devolução dos valores recebidos a título de vale-refeição, pois “referida verba torna-se indevida sua devolução, vez que, uma vez concedida, faz parte integrante ao salário…” (sic!).
O recorrente aduz essas razões a título de preliminares, muito embora ataquem o próprio mérito da cobrança.
Já sob o aspecto por ele considerado de mérito, pretende o recorrente que:
1) exercia a função de Assistente Parlamentar no Gabinete do Vereador Atilla Russomanno, a quem era subordinado, razão pela qual, se alguma responsabilidade ou irregularidade houve deve a mesma ser imputada ao Vereador, ou à própria “Repartição que procedeu ao pagamento do valor que está sendo cobrado indevidamente.”;
2) que o “ofício de cobrança” (segundo suas palavras) foi interpretado como uma forma de pressão, o que vem lhe causando sérios problemas de ordem emocional, bem como que não agiu com dolo ou culpa no caso;
3) por fim, o recorrente tece considerações sobre a inaplicabilidade de qualquer pena sobre si.
Diante das razões acima expostas de maneira sintética, pretende finalmente o ex-servidor ser credor da importância de R$ 680,33 (seiscentos e oitenta reais e trinta e três centavos) correspondente ao restante do valor a ser pago a título de 1/3 (um terço) sobre as férias a que fazia jus.
Pede, portanto, a declaração de improcedência da cobrança feita, com o conseqüente arquivamento do presente feito, bem como o pagamento daquela importância de R$ 680,33 “pertinente ao complemento dos 50% devidos a título do 1/3 Constitucional não pago sobre a totalidade das férias vencidas.”
Esse o relatório do estado atual deste Processo, cabendo-me neste momento manifestar-me acerca do recurso ofertado pelo ex-servidor acima epigrafado.
Em face das considerações apresentadas pelo ex-servidor recorrente, algumas questões devem ser pontuadas a fim de demonstrar os equívocos em que incorre o peticionário e a desrazão de seu pedido.
Preliminarmente é preciso deixar assentado o engano que comete o recorrente ao pretender aplicar à sua relação funcional com esta Câmara a legislação da Consolidação das Leis do Trabalho.
Com efeito, como é fato de há muito pacificado na Doutrina e na Jurisprudência pátrias, o ocupante de cargo em comissão na Administração Pública mantém com esta uma relação estatutária, e não uma relação de emprego, estando, portanto, sujeito à legislação prevista nos estatutos da Administração e não à legislação trabalhista.
Tal entendimento está, inclusive, expresso de forma implícita na Súmula nº 218 do Superior Tribunal de Justiça, vazada nos seguintes termos:
“Súmula 218 – Compete à Justiça dos Estados processar e julgar ação de servidor estadual decorrente de direitos e vantagens estatutárias no exercício de cargo em comissão.”
No sentido acima, vale ainda registrar decisão da própria Corte Superior, assim ementada:
“CC 35809 / PB; CONFLITO DE COMPETENCIA 2002/0077030-8 S3 – TERCEIRA SEÇÃO DJ 13.10.2003 p. 226.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. VERBAS REFERENTES AO EXERCÍCIO DE CARGOS EM COMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. SÚMULA Nº 218/STJ. DESCONSTITUIÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS DO JUÍZO DECLARADO INCOMPETENTE. PRECEDENTES.
1. Está pacificado no âmbito desta Corte a compreensão segundo a qual a Justiça Estadual é a competente para o processo e julgamento das ações que objetivam o pagamento de verbas referentes ao exercício de cargo em comissão.
2. Na esteira do entendimento predominante nesta Corte, em obediência ao princípio da celeridade processual, e tendo em conta o estatuído no art. 122, parágrafo único, do CPC, fixado o juízo competente, impõe-se a anulação dos atos decisórios prolatados pelo juízo que se reconheceu incompetente.
3. Conflito conhecido para declarar a competência da Justiça Estadual, anulados os atos decisórios praticados na Justiça do Trabalho.”
Clara, portanto, a vinculação do servidor ocupante de cargo em comissão na Administração Pública ao regime estatutário da respectiva Administração, não estando o mesmo sujeito às regras da legislação geral trabalhista.
Decorre dessa assertiva a submissão dos servidores efetivos ou em comissão desta Câmara às normas legais estatuídas normatizando as relações funcionais entre a Edilidade e seus servidores.
Dessa forma, indiscutível que o Ato nº 860/04 da Mesa da Câmara, que dispõe sobre as férias dos servidores desta Casa, inclusive estabelecendo a forma de cálculo da indenização por férias não gozadas, se aplicava ao ex-servidor ora recorrente, e foi exatamente com base nesse diploma legal que a Supervisão de Folha de Pagamento e Benefícios apurou o débito do ex-servidor para com esta Casa, o que motivou os ofícios encaminhados ao ora recorrente objetivando a restituição aos cofres públicos dos valores indevidamente recebidos.
De fato, o recorrente foi nomeado para exercer o cargo em comissão junto ao Gabinete do Vereador Átila Russomano em 04 de janeiro de 2005, tendo sido exonerado pelo ilustre Edil em 04 de janeiro de 2006. Entretanto, antes da data de sua exoneração, o ex-servidor já havia solicitado o gozo de férias de 15 dias a partir de janeiro de 2006, ocasião em que já teria completado o período para o gozo das férias remuneradas. Em razão daquele pedido, a unidade de Folha de Pagamento providenciou o pagamento das férias e seu adicional de 1/3 (um terço) juntamente com os vencimentos de dezembro, como determina a legislação. Ocorre, porém, que no dia 04/01/06 sobreveio a exoneração do ex-servidor, e, na forma do Ato 860/04, na hipótese concreta do ora recorrente não fazia ele jus a qualquer período de indenização, consoante demonstra o cálculo de fls. 39 deste protocolado.
Assim sendo, era dever da Supervisão de Folha de Pagamento noticiar o ocorrido e solicitar a restituição da importância indevidamente paga, o que foi devidamente feito por sua Supervisora, o que motivou a emissão e envio dos ofícios solicitando o comparecimento do ex-servidor a esta Casa para que o mesmo pudesse resolver seu débito de forma amigável.
Pois bem, conforme já dito mais acima, quando da apresentação do ex-servidor perante esta ACJ, em atendimento ao segundo ofício que lhe foi enviado, este Advogado colocou-o a par dos motivos da cobrança, bem como lhe sugeriu a contestação da devolução do valor recebido a título de férias, tendo em vista a pendência existente na matéria consoante já frisado mais acima.
Assim, com respeito à cobrança relativa à devolução da importância recebida a título de pagamento de 15 dias de férias, mantenho meu aconselhamento no sentido de que fique suspensa tal pretensão até a solução da controvérsia sobre a matéria, a qual depende, inclusive, de resposta do E.Tribunal de Contas a Ofício encaminhado pelo ilustre Presidente deste Legislativo problematizando a questão posta pelo Acórdão prolatado pelo Órgão de Contas no caso do recurso da Sra. Yara Tacconi.
Friso, no entanto, que se trata de sugestão de SUSPENSÃO da cobrança até o implemento da condição acima descrita, e não de manifestação no sentido do deferimento do pedido formulado no presente recurso, e muito menos em razão dos fundamentos nele expressos, mas apenas e tão-somente motivado pelas circunstâncias que gravitam em torno do Ato 860/04.
Com efeito, com respeito às razões de recurso oferecidas pelo ex-servidor, sob o prisma estritamente técnico posiciono-me no sentido da não aceitação dos argumentos e motivos por ele argüidos em sua peça, seja na parte que ataca a devolução dos valores correspondentes às férias, seja — e aqui com mais veemência — quando repudia a devolução do valor relativo à percepção dos vales-refeição, seja, ainda mais, em relação às pretensas razões de mérito postuladas.
Assim sendo, ante o exposto acima, no que pertine à cobrança das importâncias percebidas em razão das férias manifesto-me, e aqui me repito em favor da clareza, pela suspensão da mesma até a solução da pendência sobre a matéria, repudiando neste momento, no entanto, os motivos oferecidos pelo recorrente nesse particular.
Já com respeito à cobrança do valor indevidamente recebido pelo pagamento dos vales-refeição a situação é distinta, sendo de ser indeferida a pretensão do recorrente de desonerar-se desse pagamento, consoante procurarei demonstrar.
Sustenta o ex-servidor que o vale-refeição pago integra o seu “salário”, razão pela qual os valores recebidos a esse título não seriam de ser devolvidos. Em favor de seu argumento faz referência a dois Acórdãos, à Súmula 241 do TST e ao artigo 458 da CLT.
Hão de ser rechaçados as razões argüidas pelo ex-servidor.
Primeiramente, como já ficou dito e demonstrado acima, a referência a norma da CLT e a julgados da C. Justiça Obreira não se aplica ao presente caso, eis que o ex-servidor, enquanto titular de cargo em comissão, está sujeito às normas estatutárias e não à legislação trabalhista comum.
Em assim sendo, a matéria deve ser vista à luz das normas municipais e daquelas editadas por esta Câmara.
No âmbito municipal o auxílio-refeição é tratado através da Lei nº 12.858/99, que estabeleceu o pagamento em pecúnia desse benefício. O artigo 5º desse diploma legal estabelece, in verbis:
“Art. 5º – O Auxílio-Refeição instituído por esta lei:
I – não detém natureza salarial ou remuneratória;
II – não se incorpora à remuneração do servidor para quaisquer efeitos;
III – não é considerado para efeito de 13º (décimo terceiro) salário;
IV – não constitui base de cálculo de contribuição previdenciária ou de assistência à saúde;
V – não configura rendimento tributável do servidor.”
O auxílio de que trata a Lei retro referida também se destina aos servidores desta Câmara, embora aqui o mesmo não seja pago em pecúnia, mas sob a forma de vale-refeição, na forma do Ato nº 555/1996, que disciplina a concessão do auxílio-alimentação neste Legislativo.
Dessa forma, guardada apenas a diferença apontada, relativa à forma pela qual o benefício é atribuído — em pecúnia num caso e sob a forma de vale no outro —, as regras da Lei 12.858/99 se aplicam também para o vale-refeição concedido por este Legislativo.
Portanto, em face do quanto disposto no artigo 5º acima reproduzido, o vale-refeição atribuído pela Câmara a seus servidores não detém natureza salarial ou remuneratória, e assim não serve de base para a incidência de quaisquer dos descontos que oneram os vencimentos dos servidores, tais como a contribuição previdenciária e o imposto de renda.
Diante da expressa dicção legal, portanto, não subsiste nenhuma dúvida de que o ex-servidor ora recorrente deve restituir à Câmara as importâncias recebidas sob a forma de vale-refeição, uma vez que esse benefício somente é devido e pago ao servidor em exercício, excluída, portanto, sua percepção em períodos de férias, licenças ou outros impedimentos.
Assim sendo, entendo que é de ser reconhecido o dever do ex-servidor de restituir à Câmara os valores percebidos a título de vale-refeição, eis que percebidos indevidamente, devendo-se, portanto, indeferir o pedido formulado pelo recorrente, declarando-se sua improcedência.
É claro que, caso a decisão ao recurso seja no sentido apontado acima, se o ex-servidor continuar em mora, recusando-se a quitar seu débito para com esta Edilidade, poderá ele defender sua tese no âmbito da ação judicial que inevitavelmente deverá ser proposta, tal como noticiou o Ofício de fls. 08, firmado pelo Advogado Chefe desta ACJ, em relação ao qual o recorrente manifestou sua contrariedade por o ter interpretado “como uma forma de pressioná-lo a devolver o que não deve, e conseqüentemente lhe causando sérios problemas de ordem emocional”.
Ora, como é notório e corriqueiro não apenas na “vida dos Tribunais”, mas no cotidiano de cada um, sendo mesmo verdade admitida pelo senso comum, a promessa por alguém (na hipótese a Câmara Municipal de São Paulo) de exercício de um direito não constitui fonte de ameaça ou constrangimento a ninguém, sendo dessa forma totalmente descabida a alegação do recorrente de ser vítima de ofensas que lhe impingiram problemas de ordem emocional.
Com isso fica assim afastada essa alegação de “mérito” apresentada pelo recorrente, sendo que a outra, consistente em pretender a exclusão de sua responsabilidade pelo ressarcimento em razão da relação de subordinação que tinha com o Vereador Átila Russomano, no Gabinete de quem prestava seus serviços, é de tal forma despropositada e mal alinhavada que impede qualquer contestação mais séria.
Com efeito, o fato é que quem recebeu importâncias indevidas foi o ora recorrente e não o “Gabinete”, cabendo-lhe, dessa forma, proceder pessoalmente à restituição pleiteada, razão pela qual manifesto-me pela improcedência do recurso também no que pertine às chamadas “razões de mérito” do ora recorrente.
Por tudo o quanto foi exposto, entendo improcedente o recurso oferecido pelo ex-servidor e sugiro o indeferimento in totum do pedido formulado, ressalvando, no entanto, a primeva sugestão dada no sentido da suspensão da cobrança dos valores relativos ao pagamento das férias, até que esta Casa uniformize seu entendimento sobre a matéria.
É o meu parecer, que submeto à superior apreciação de Vossa Senhoria.
São Paulo, 05 de maio de 2006.
LUIZ EDUARDO DE SIQUEIRA S.THIAGO
ATL – JURI
OAB/SP 109.429
Indexação
Recurso
decisão
restituição
valores
Recebimento a maior
férias
débito
inércia
suspensão
cobrança
pagamento