AT.2 – Parecer nº 154/03
Referências: Processo nº 695/03
Assunto: Contrato – IMESP- dispensa de licitação – confecção de fotolitos, impressão, montagem e acabamento de exemplares do Plano Diretor do Município de São Paulo
Sr. Assessor Chefe,
A Diretoria Geral solicita análise e manifestação desta Assessoria no tocante à solicitação para confeccção de fotolitos, impressão, montagem e acabamento de exemplares do Plano Diretor do Município de São Paulo, solicitado pela Comissão de Política Urbana.
A solicitação foi aprovada pela Mesa Diretora, conforme citado às fls.1. Para melhor instrução do processo, a CEFAO sugere a juntada aos autos da cópia da referida decisão.
Às fls. 3 o Departamento de Documentação e Informática justifica as razões pelas quais lhe parece oportuno que os serviços solicitados sejam terceirizados.
O Departamento de Contabilidade procedeu à pesquisa de preços em relação a possíveis fornecedores, cujo resultado vem estampado às fls. 24. O preço médio encontrado enquadra a despesa entre as quais se requer a licitação, no caso, na modalidade de “convite”.
No entanto, como bem observado pela CEFAO, um dos possíveis fornecedores é a Imprensa Oficial do Estado-IMESP.
De acordo com o art. 24, inciso VIII da Lei nº 8.666/93, temos que:
“Art. 24- É dispensável a licitação:
…
VIII- para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
….
XVI- para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da Administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para a prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico.”
De acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro, no parecer “Dispensa da licitação. Interpretação do artigo 24, incisos VIII e XVI” (in “Temas polêmicos sobre licitações e contratos”, 5ª ed. ver. e ampl., Malheiros Ed., São Paulo, 2001), para aplicação do inciso XVI, seria necessário:
a) que se trate de serviços de impressão de diários oficiais, de formulários padronizados de uso da Administração, de edições técnicas oficiais e serviços de informática; a indicação é taxativa, como se percebe pela própria redação. Além disso, tratando-se de exceção à regra da licitação, o dispositivo tem que ser interpretado restritivamente;
b) que a prestação dos serviços especificados se faça a pessoa jurídica de direito público interno (União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias e fundações de direito público);
c) que o contratado seja órgão ou entidade que integre a Administração Pública, o que abrange os entes mencionados no art. 6º, inciso XI, da Lei nº 8.666;
d) que esses órgãos tenham sido criados com o fim específico de, em determinado nível de governo (federal, estadual ou municipal), prestar os serviços especificados no dispositivo legal ao próprio que os instituiu.
E argumenta a autora:
“Se, por exemplo, um Município que não dispõe de serviço de impressão de diário oficial, nem na Administração direta nem na indireta, quiser contratar com terceiros essa prestação do serviço, estará obrigado a fazer licitação, não podendo contratar diretamente com a Imprensa Oficial do Estado, que foi criada com o fim específico de prestar serviço ao Estado e não aos Municípios. Mesmo porque, haverá várias entidades habilitadas a prestar esse serviço ao Município, impondo-se a licitação como procedimento obrigatório” (pg. 117).
Portanto, de acordo com a interpretação desta autora, a hipótese de dispensa do art. 24, inciso XVI – e também a do inciso VIII – , não se aplica à situação vertente, desde logo, por tratar-se de contratação de empresa estadual para prestação de serviços a órgão municipal.
Em sentido diverso, Marçal Justen Filho entende que os dispositivos não aludem à necessidade de a contratação dar-se em uma mesma órbita da Federação. A dúvida se relaciona com a possibilidade de pessoa jurídica de direito público contratar entidade integrante de outra órbita administrativa. “Assim – indaga este autor – um Estado poderia contratar, sem licitação, uma entidade integrante da Administração Pública federal? A resposta é positiva e deriva da identidade jurídica entre a entidade e o sujeito que o instituiu. Suponha-se que, em vez de criar entidade autônoma, a União mantivesse a atividade por seus próprios órgãos internos. Seria perfeitamente possível que União e Estado realizassem convênio para que o órgão federal atuasse em prol do interesse estadual” (op.cit., pg. 249).
Parece-me que as ponderações de Marçal Justen Filho justificam a aplicação dos dispositivos em relação à contratação entre entidades de órbitas diferentes.
Contudo, no tocante à hipótese de dispensa do art. 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/93, entende Maria Sylvia Zanella di Pietro:
“Analisando-se o dispositivo, verifica-se que são os seguintes os requisitos para a sua aplicação:
a) que o contratante seja pessoa jurídica de direito público (União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias ou fundações de direito público);
b) que seu objeto seja a aquisição de bens ou serviços;
c) que esses bens ou serviços sejam prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública, o que abrange todas as mencionadas no art. 6º, inc. XI, da Lei n. 8666;
d) que esses órgãos ou entidades tenham sido criados com o objetivo específico de fornecer bens ou serviços ao próprio ente que os instituiu;
e) que a criação desses entes tenha sido anterior à entrada em vigor da Lei 8.883; quer-se, com isso, evitar a criação de entidades com o fim específico de preencher o requisitos para dispensa de licitação;
f) que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
E continua a autora: “Comparando-se a redação do inciso VIII com a do inc. XVI, verifica-se que o primeiro quase que anula inteiramente o segundo; o inc. XVI restringia a dispensa a determinados contratos (impressão de diários oficiais; formulários padronizados de uso da Administração e de edições técnicas oficiais, bem como a prestação de serviços de informática), enquanto o inc. VIII abrange fornecimento de bens e serviços de qualquer natureza. Em ambas as hipóteses o contratante é pessoa jurídica de direito público interno e o contratado é órgão ou entidade da Administração Pública, criado para o fim específico de prestar bens ou serviços para o próprio que o criou. O único requisito diferente é o que concerne à exigência de que a entidade contratada tenha sido criada antes da Lei n. 8.883, o que não se exige na hipótese do inc. XVI. Quanto ao requisito do preço compatível com o de mercado, é evidente que se aplica a qualquer das hipóteses de dispensa de licitação.”
Mas, para a autora, o dispositivo pode abranger hipóteses em que a dispensa é de constitucionalidade duvidosa, por alcançar empresas que atuam no domínio econômico em regime de competição com a iniciativa privada. No dizer da autora: “Quando a Administração exerce atividade econômica com base no art. 173, ela o faz a título de intervenção no domínio econômico, para subsidiar a iniciativa privada, e não para concorrer deslealmente com ela, o que ocorreria se tivesse, a empresa estatal, o privilégio de ser contratada sem licitação” (op.cit., pg. 119).
Marçal Justen Filho, na mesma esteira, entende inaplicável o dispositivo às entidades exercentes de atividade econômica. São seus comentários:
“Tem de reputar-se que a regra do inc. VIII apenas pode referir-se a contratações entre a Administração direta e entidades a ela vinculadas, prestadoras de serviço público (o que abrange tanto as prestadoras de serviço público propriamente ditas como as que dão suporte à Administração Pública).
A regra não dá guarida a contratações com a Administração Pública com entidades administrativas que desempenhem atividade econômica em sentido estrito. Se o inc.VIII pretendesse autorizar contratação direta no âmbito das atividades econômicas, estaria caracterizada inconstitucionalidade. É que as entidades exercentes de atividade econômica estão subordinadas ao art. 173 § 1º, da CF/88. Daí decorre a submissão ao mesmo regime reservado para os particulares. Não é permitido qualquer privilégio na contratação dessas entidades. Logo, não poderiam ter a garantia de contratar direta e preferencialmente com as pessoas de direito público. Isso seria assegurar-lhes regime incompatível com o princípio da isonomia….Logo, o dispositivo apenas pode referir-se a contratações com entidades prestadoras de serviço público.” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª edição, São Paulo:Dialética, 2002, pg. 248).
E em relação à incidência do inc. XVI, pondera Marçal Justen filho:
“Os comentários ao inc. VIII aplicam-se integralmente ao disposto neste inc. XVI. Rigorosamente, nem seria necessária a existência deste dispositivo.
É compatível com a Constituição a previsão de contratação versando sobre impressão de diários oficiais e prestação de serviços de informática. Nesses dois casos, a situação é bem próxima da inexigibilidade de licitação. Há necessidade de íntima integração entre o prestador do serviços e a Administração Pública. (…) Em face desses mesmos argumentos, não se justifica a contratação direta para a impressão de “formulários padronizados”, de modo genérico e ilimitado. Enquanto tal puder caracterizar atividade econômica, não há cabimento de retirar-se do âmbito da iniciativa privada e da disputa entre particulares a prestação desses serviços. Somente haverá cabimento de contratação direta na medida em que a impressão de formulários tiver alguma relação com o princípio da indisponibilidade do interesse público.
No tocante à impressão de “edições técnicas oficiais”, surgem sérios problemas. Não é possível definir, de antemão e precisamente, a amplitude da disposição. De qualquer modo, não se delega à Administração Pública a liberdade para definir, como bem lhe aprouver, a extensão do conceito. São conceitos jurídicos indeterminados que comportam avaliação para o caso concreto” (op.cit., pg. 257).
Em síntese, o caso vertente comporta as seguintes observações:
a) a hipótese de dispensa de licitação com base no art.24, inciso VIII, de acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro, não abrangeria serviços prestados por entidades de outra esfera da Administração Pública, o que afastaria a possibilidade de contratação direta do IMESP – empresa pública estadual. Ouso divergir deste entendimento, no que acompanho as considerações expendidas a este respeito por Marçal Justen Filho. Portanto, não vejo óbice à contratação sob este aspecto (em razão de tratar-se de empresa pública estadual e não municipal.), e sim pelas razões expressas no item a seguir;
b) de acordo com a doutrina, o art. 24, inciso VIII não se aplica a serviços nos quais a Administração Pública exerce atividade econômica em competição com a iniciativa privada, sob pena de a dispensa de licitação implicar concorrência desleal, em afronta ao art. 173 § 1º da Constituição Federal. Neste aspecto, acompanho integralmente os juristas citados, cujas lições são no sentido de afastar, para o caso em exame, a dispensa de licitação, de vez que diz respeito a serviços gráficos de confecção de fotolito, impressão, montagem e acabamento (costura e colagem) de 5000 (cinco mil) exemplares do Plano Diretor;
c) em relação à possível aplicação do inciso XVI do art. 24, como fundamento para contratação com dispensa de licitação, haveria de interpretar-se que a edição do Plano Diretor seria espécie de “edição técnica oficial”. Não me parece haver nos autos elementos aptos a caracterizá-lo, e tampouco o caso parece retratar indisponibilidade de prestação deste serviço por particulares. Tendo em vista que a boa doutrina recomenda que as hipóteses de dispensa devam ser interpretadas restritivamente, não vejo cabível a invocação desse inciso como fundamento para contratação com dispensa de licitação no caso vertente;
d) finalmente, observo que o fato de a IMESP oferecer na pesquisa prévia de mercado o menor preço faz saber que, caso se admitisse a dispensa de licitação, estaria atendido o disposto no inciso VIII do art. 24, in fine, bem como a exigência do inc. III do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93 (justificativa quanto ao preço mesmo em outras hipóteses de dispensa de licitação). Contudo, não afasta por si só a necessidade do certame.
Todavia, observo haver precedente no qual o Egrégio Tribunal de Contas do Município admitiu contratação direta com o IMESP, com fundamento no art. 24, inciso XVI, para impressão de revista daquele Egrégio Tribunal, entendendo-se, neste caso, tratar-se de edição técnica oficial. Faço juntar cópia de contrato disponível na “internet” nesse sentido, bem como cópia no qual se explicita a fundamentação.
Tendo em vista o exposto no parágrafo precedente, penso que a E. Mesa poderá, conforme seu elevado critério, adotar tal parâmetro, caso entenda que a publicação em apreço enquadra-se na hipótese de edição técnica oficial, ínsita no inciso XVI do art. 24 da Lei nº 8.666/03, o que, como já assinalado, não está demonstrado no caso vertente. Todavia, a título de subsídio, elaborei minuta de contrato, que segue junto à presente manifestação.
Ressalvo, contudo, meu ponto de vista pessoal, no sentido de entender inaplicáveis à situação vertente as hipóteses de dispensa do art. 24, incisos VIII e XVI da Lei nº 8.666/93, e, consequentemente, parecer-me necessário o certame.
Segue, à apreciação superior, junto à minuta de contrato – a título de subsídio – , com as pertinentes homenagens.
São Paulo, 15 de julho de 2003
Maria Nazaré Lins Barbosa
Assessor Técnico Legislativo
OAB 106.017
INDEXAÇÃO:
CERTAME LICITATÓRIO
CONFECÇÃO
CONTRATO
CÓPIAS
DISPENSA
EXEMPLARES
IMESP
IMPRESSÃO
INEXIGIBILIDADE
JUSTIFICATIVA
LICITAÇÃO
ORGÃO PÚBLICO
PLANO DIRETOR
PREÇO
TERCEIRIZAÇÃO