Parecer 154/2012
TID: xxxxxxxx
Interessados: SGA 12
Assunto: Cumulação de proventos ou vencimentos com benefícios do regime geral de previdência
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O Secretário Geral Administrativo encaminha memorando assinado pela Supervisora da Equipe de Folhas de Pagamento – SGA 12, em que esta solicita manifestação sobre o significado da palavra “proventos” para fins de apuração de eventual valor acima do teto constitucional. O expediente encaminhado relaciona-se, aparentemente, com a Decisão de Mesa n° 1398/2012, publicada no DOC de 29 de março passado. Essa decisão estabeleceu o valor do subsídio do Prefeito, fixado pela Lei n° 15.401/11, como teto remuneratório na Edilidade, e a consulta objetiva apurar eventual valor acima do teto constitucional, de vez que a mencionada decisão excepcionou, entre outros, os acúmulos de proventos com vencimentos. A Supervisora argumenta que a palavra proventos aparece nos dicionários para designar remunerações de maneira geral, enquanto em textos jurídicos ela se refere somente às remunerações decorrentes de aposentadoria em cargo público, excluídas as decorrentes de aposentadoria pelo RGPS, geralmente chamada de benefício.
A questão não é nova, pois a exceção estava prevista também no Ato 1142/11 que, ancorado no Decreto 52.192/11, formava o ordenamento jurídico da aplicação do teto remuneratório constitucional na CMSP, até a edição da Decisão de Mesa 1398/12.
Acompanha o expediente, além da cópia da publicação da referida decisão, um acórdão do Superior Tribunal de Justiça – Recurso em Mandado de Segurança n° 33.171 – DF.
No mencionado acórdão – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n° 33.171 – DF (2010/0206951-0) – o Superior Tribunal de Justiça negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança que objetivava impedir o somatório dos vencimentos de servidor de cargo efetivo – auditores fiscais do Distrito Federal e Territórios – com vencimento de servidor de cargo em comissão, hipótese permitida pela Constituição Federal para efeito do limite remuneratório imposto pela mesma CF no artigo 37, XI. O recurso foi negado, como se pode ver da cópia do acórdão juntada. A pergunta encaminhada tem relação com a recente Decisão de Mesa, na medida em que essa decisão judicial a contraria, segundo parece à primeira vista.
Ocorre que o acórdão trazido à baila foi anulado por erro de julgamento. O RMS 33.171-DF teve o seu julgamento anulado no EDcl nos EDcl no RMS 33.171-DF, conforme cópia do acórdão obtido no sítio do STJ que juntei ao expediente. Não existe portanto o precedente indicado no expediente. O processo que deu origem a esses embargos não transitou em julgado, estando os autos conclusos ao ministro relator desde 22/11/2011. Além disso, o acórdão em questão não trata de proventos, mas de acúmulo de vencimentos de cargo efetivo com vencimentos de cargo em comissão, o que é permitido pela CF.
Mas a Supervisora indaga também o significado da palavra “proventos”.
Para o dicionário eletrônico Houaiss, provento é, entre outras acepções, “remuneração de servidor público” ou “pagamento regular recebido do Estado por militar inativo”.
Segundo Hely Lopes Meirelles, a aposentadoria “é a garantia da inatividade remunerada…” e os proventos são da inatividade (Direito Administrativo Brasileiro, 22ª edição, pg. 392). Para Cármen Lúcia Antunes Rocha, “O crédito recebido em pecúnia pelo inativo é denominado provento e representa a prestação da seguridade social, devida pela entidade pública àquele que adquiriu esse direito pelo trabalho ao longo de sua profissional” (Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos, Editora Saraiva, pg. 415).
A aposentadoria pelo regime geral de previdência, em suas diversas modalidades, é conhecida como “prestação” ou “benefício” em virtude de ter sido assim denominada na Lei Federal 8.213/91, que dispõe sobre os planos de benefícios da previdência social (artigo 18). Já a aposentadoria pelos próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não recebe outro nome, sendo como proventos que as Leis Federais n°s 9.717/1998 e 10.889/2004 referem-se ao rendimento que representa a aposentadoria e sucede os vencimentos do servidor público aposentado.
Assim, parece-me correta a interpretação da Supervisora: Provento é a remuneração do servidor público que sucede o vencimento para o aposentado no serviço público, enquanto a do aposentado do regime geral de previdência é conhecida como benefício.
O problema está na exceção feita pela Decisão de Mesa n° 1398/2012, ao mencionar proventos e vencimentos de forma singela, sem maiores explicações.
Isto porque a Constituição Federal, artigo 37, § 10, veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com vencimentos de cargo público, nos seguintes termos:
Artigo 37 —
§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
De modo que a ressalva feita pela E. Mesa deve ser entendida dentro dos limites fixados pela CF. Assim:
1 – O aposentado do regime geral pode acumular a sua aposentadoria com proventos de algum regime próprio;
2 – O aposentado do regime próprio pode acumular os seus proventos com a aposentadoria do regime geral;
3 – Mas o aposentado do regime próprio não pode acumular os seus proventos com os vencimentos de outro cargo público efetivo se esse cargo – e respectivo vencimento – não for acumulável na forma da CF (artigo 37, incisos XVI e XVII), ou de provimento em comissão (artigo 37, § 10).
4 – Finalmente, a regra transitória do artigo 11 da EC 20/98 garante ao aposentado antes da EC 20/1998 a possibilidade de acumular proventos com vencimentos do cargo efetivo se o aposentado tiver ingressado novamente no serviço público por concurso público, vedada a percepção de mais de uma aposentadoria pelos regimes próprios. Mesmo nesse caso, a EC 20/98 manda aplicar o teto constitucional do § 11 do artigo 37 da CF.
Em qualquer caso, os tempos de contribuição não podem ser concomitantes para a aquisição do tempo necessário para a aposentadoria.
Desse modo, parece-me que a mesma interpretação que se dava ao artigo 4°, inciso II do Ato 1142/11, com lastro no artigo de idêntico teor no Decreto 52.192/11 deve continuar a ser usada:
“Art. 4º. Para efeito de percepção cumulativa de remuneração ou proventos juntamente com pensão, serão observados os limites remuneratórios referidos nos artigos 1º e 2º deste decreto, hipótese em que deverão ser considerados individualmente.
Parágrafo único. O disposto no “caput” deste artigo aplica-se aos casos de:
I – acúmulo de cargos, empregos ou funções públicos, admitidos nos termos do artigo 37, inciso XVI, da Constituição Federal;
II – acúmulo de proventos com vencimentos, admitidos nos termos do artigo 37, § 10, da Constituição Federal;
III – acúmulo de proventos, admitidos na forma da Constituição Federal;
IV – acúmulo de pensões.” (grifei)
Para esse efeito em particular, sem prejuízo de outros a considerar, o Ato 1142/11 continua em vigor, eis que o inciso II do artigo 1142/11 somente admite o acúmulo de proventos com vencimentos nos termos do artigo 37, § 10, da Constituição Federal.
A vedação inclui as aposentadorias pagas pela União ou pelos estados aos seus militares, não se limitando a vedação às aposentadorias pagas aos servidores civis, pois a EC 20/1998 a estendeu também aos proventos da reforma dos militares ao incluir os artigos 42 e 142 da CF.
O Conselho Nacional de Justiça, ao normatizar a aplicação do teto constitucional dos servidores do Poder Judiciário editou em 2006 a Resolução N° 14, que “dispõe sobre a aplicação do teto remuneratório constitucional para os servidores do Poder Judiciário e para a magistratura dos Estados que não adotam o subsídio.” No artigo 4°, II, “a” dessa resolução ficam excluídas da incidência do teto remuneratório constitucional as verbas de caráter permanente, remuneração ou provento de magistrado decorrente do exercício do magistério, nos termos do artigo 95, parágrafo único, I, da CF. Embora se trate de norma destinada aos servidores do Poder Judiciário e para a magistratura dos Estados que não adotam o subsídio, o dispositivo tem o mesmo teor do artigo 8°, II, “a”, da Resolução N° 13, esta sim destinada à magistratura federal, e que adotou o sistema dos subsídios. Mais tarde, em 2007, a Resolução N° 42, deu nova redação ao artigo 6° da Resolução N° 13, e revogou também a alínea “k” do artigo 2° da Resolução N° 14, que dava margem a dúvidas de interpretação, e acresceu, ao referido artigo 2°, um parágrafo, com a seguinte redação:
“Parágrafo único. Para efeito de percepção cumulativa de subsídios, remuneração ou proventos, juntamente com pensão decorrente de falecimento de cônjuge ou companheira(o), observar-se-á o limite fixado na Constituição Federal como teto remuneratório, hipótese em que deverão ser considerados individualmente.” (grifei)
Também o Tribunal Superior Eleitoral, em dezembro de 2007 editou a Resolução nº 22.683, de 13.12.2007, rel. Min. Cezar Peluso, ementado da seguinte forma:
“1. Teto Remuneratório. Resolução. Conselho Nacional de Justiça. Cumulação de vencimentos, proventos e pensões. Fontes distintas. Impossibilidade. No cômputo do limite remuneratório constitucional a ser aplicado aos servidores ativos, inativos e pensionistas do TSE, serão considerados os vencimentos, proventos e pensões de qualquer origem, nos termos da Resolução nº 14, de 21 de março de 2006, do CNJ. 2. Teto remuneratório. Percepção cumulativa de subsídios, remuneração ou proventos com pensão decorrente de falecimento de cônjuge ou companheira(o). Fatos geradores diversos. Consideração individual. Na percepção cumulativa de subsídios, remuneração ou proventos, com pensão decorrente de falecimento de cônjuge ou companheira(o), esses deverão ser considerados individualmente, inclusive aquelas pagas pelos Instituto Nacional de Seguro Social – INSS.”
O Decreto 52.192/11 também determinou considerar isoladamente proventos e vencimentos admitidos nos termos do artigo 37, § 10 da Constituição Federal no caso de acúmulo, mas é omisso quanto a esse aspecto da questão, assim como o Ato 1142/11. Assim, embora as Resoluções do CNJ não se destinem aos Municípios, penso que seria sensato considerar essa regra, isto é considerar isoladamente proventos e vencimentos, quando enquadrados no artigo 37, § 10 da CF, e provenientes de fontes diversas, com diversos fatos geradores, por ser esta a tendência contemporânea da interpretação da vedação constitucional do acúmulo de proventos e vencimentos.
Considerar isoladamente proventos e vencimentos, quando admitidos pela CF, para o efeito da aplicação do teto constitucional, sobretudo quando provenientes de fontes diversas, é a tendência hodierna predominante. Mais do que isso, não há no horizonte visível dissensão ganhando força. Daí porque o julgado que originou a dúvida – mesmo não tendo transitado em julgado, conforme extrato que juntei ao expediente – tinha mesmo de ser anulado. É a interpretação que recomendo, com a cautela de verificar a adequação do caso concreto aos requisitos e permissivos constitucionais.
São Paulo, 4 de junho de 2012.
Manoel José Anido Filho
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 83.768