Parecer n.º 157/2013
Ref.: Processo nº 135/2012
TID XXXXXXXXXXXX
Assunto: Solicitações para o pagamento de cachê suplementar para atores – Veiculações indevidas – Providências
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para manifestação quanto à defesa apresentada pela empresa XXXXXXXXXXXX às fls. 237/238, especialmente no que tange ao uso do direito de imagem na veiculação indicada.
Importante observar que o presente processo foi objeto de análise desta Procuradoria por meio do Parecer nº 72/2013 da lavra da D. Procuradora Maria Helena Pessoa Pimentel (fls. 231/232).
Cientificada do teor do Parecer em epígrafe por meio de correspondência eletrônica (e-mail) encaminhado pelo Sr. Coordenador do CCI, a empresa apresentou manifestações às fls. 237/238 e 239/240.
Trata-se de solicitações da empresa XXXXXXXXXXXX, que manteve contrato com esta Edilidade no período de 17 de junho de 2010 a 17 de dezembro de 2012, (conforme Termo de Contrato nº 11/2010 e respectivos aditivos juntados às fls. 02/14 e 140/141 dos autos), de pagamento suplementar de cachê para dois atores por veiculações indevidas de peças publicitárias cuja data de vencimento havia expirado.
O primeiro pedido refere-se ao ator XXXXXXXXXXXX, pela veiculação indevida do filme “Alvará” na 2ª quinzena de dezembro e 1ª quinzena de janeiro. Conforme esclarecimento da empresa XXXXXXXXXXXX na manifestação de fls. 239/240, o contrato firmado com o ator teve seu vencimento em 11/07/2012.
O segundo pedido refere-se ao ator XXXXXXXXXXXX, pela veiculação indevida do filme “Ficha Limpa” no dia 13/01/2013. Conforme esclarecimento da empresa XXXXXXXXXXXX na manifestação de fls. 237/238, o contrato firmado com o ator teve seu vencimento em 19/08/2013.
Nas manifestações de fls. 237/238 e 239/240, a empresa XXXXXXXXXXXX esclarece que “o que o ator pretende cobrar, neste instante, é o uso irregular (porque já encerrado o contrato) e não o valor do cachê original, o qual foi pago pela Câmara Municipal de São Paulo, através desta Agência de Publicidade, mas apenas destinado ao período de vigência do contrato”.
No caso do ator XXXXXXXXXXXX, o valor corresponde a R$ 6.840,00 (seis mil, oitocentos e quarenta reais) e no caso do ator XXXXXXXXXXXX corresponde a R$ 900,00 (novecentos reais).
A empresa XXXXXXXXXXXX alerta que o não pagamento do cachê suplementar “poderá implicar na propositura de ação judicial de indenização pelo citado ator, e não necessariamente nesse valor, já que se trata de uso ilegal de sua imagem, pois fora do contrato anteriormente firmado com o mesmo”.
Preliminarmente, conforme já explicitado no Parecer Jurídico retro, o Termo de Contrato nº 11/2010 prevê no item 7.1.25 da Cláusula VII – Obrigações da Contratada que cabe à Contratada (empresa XXXXXXXXXXXX) responder por todos os efeitos dos contratos, tácitos ou expressos, firmados com terceiros.
Em que pese a empresa XXXXXXXXXXXX afirmar que as veiculações indevidas ocorreram após o término da vigência do contrato firmado com esta Casa Legislativa, as peças publicitárias foram produzidas durante o prazo de vigência do Contrato, sendo, portanto, aplicável o previsto na cláusula contratual acima epigrafada.
Ainda, considerando essa cláusula contratual, caso o cachê suplementar em relação às veiculações indicadas nos autos seja considerado devido, o pagamento pela Câmara Municipal de São Paulo não pode se dar diretamente aos profissionais interessados, mas tão somente à XXXXXXXXXXXX como exercício do direito de regresso, mediante a comprovação do pagamento do referido cachê suplementar aos profissionais, o que, efetivamente não consta nos autos.
Note-se que, como também já apontado no Parecer Jurídico retro, foi assinado Termo de Encerramento de Contrato dando quitação plena de todas as obrigações decorrentes do Termo de Contrato nº 11/2010 (fls. 184/185). Assim sendo, após o término da vigência do contrato e, constatado fato superveniente, somente caberia à XXXXXXXXXXXX pagamento a título de indenização, mediante comprovação do pagamento do referido cachê suplementar aos profissionais.
Importante observar que, até o presente momento, não há nos autos elementos suficientes para conclusão nesse sentido. Trata-se tão somente de análise preliminar da forma como deve ocorrer o processo de pagamento, caso assista razão à empresa XXXXXXXXXXXX.
Às fls. 190/191 consta o Memo. CCI nº 015/2013 endereçado à SGA a respeito das solicitações da empresa XXXXXXXXXXXX juntadas às fls. 192/193.
Nesse Memorando, o Sr. Coordenador do CCI relata que indagou o Sr. Diretor Executivo da TV Câmara São Paulo se as peças publicitárias indicadas pela XXXXXXXXXXXX foram veiculadas pela TV Câmara São Paulo no período reclamado (Memo. CCI nº 011/2013 às fls. 194).
O Sr. Diretor Executivo da TV Câmara São Paulo informou que as peças publicitárias indicadas foram veiculadas no período reclamado, bem como que “indagados sobre a ocorrência os prestadores de serviço envolvidos na transmissão da TV, afirmaram desconhecer a validade de tais inserções e que toda e qualquer orientação eram dadas diretamente pela antiga direção, que segundo eles, em momento algum mencionou e/ou informou sobre os prazos a serem cumpridos, procedimento de praxe neste tipo de operação” (Memo. TVCSP 007/2013 às fls. 195).
Esclareceu, ainda, que “toda inserção, seja ela comercial ou política, segue rigidamente uma planilha de exibição, também conhecida como plano de mídia, que estabelece dias, horários e prazos em que as inserções devem ser veiculadas, acompanhamento criado, justamente para controle de todo e qualquer material exibido”.
O Sr. Coordenador do CCI também indagou os funcionários que cuidam da publicidade, pertencentes à Diretoria de Comunicação Externa desta Casa (Memo. CCI nº 12/2013 às fls. 196).
De acordo com o Memo. CCI nº 015/2013 (fls. 190/191), “os funcionários que cuidam da publicidade, pertencentes à Diretoria de Comunicação Externa desta Casa, esclareceram que a campanha ‘Ficha Limpa’ vigorou até 25/07/2012 e a campanha ‘Alvará de Funcionamento’ vigorou até 08/06/2012”.
O Sr. Subdiretor de Comunicação Externa explicou que “o setor de publicidade da Diretoria de Comunicação Externa da Câmara Municipal de São Paulo não teve e não tem quaisquer ingerências na TV Câmara São Paulo, não cabendo a nós a autorização ou desautorização de veiculação de quaisquer peças publicitárias na grade de programação da TV” e que “aos sermos comunicados pela empresa XXXXXXXXXXXX da veiculação da peça publicitária fora do período da contratação, alertamos a Diretoria da TV Câmara do ocorrido” (manifestação às fls. 197).
Ademais, recomendou ao Sr. Coordenador do CCI que a ex-Contratada encaminhasse os contratos de produção audiovisual firmado com os reclamantes, providência que foi efetuada (Contratos às fls. 212/220 e 221/229).
No Memo. CCI nº 015/2013 (fls. 190/191), o Sr. Coordenador do CCI convalida a informação de que os servidores do setor de publicidade da Diretoria de Comunicação Externa não tinham interface com a TV Câmara São Paulo.
Outrossim, afirma que “o atual Diretor Executivo da TV Câmara São Paulo, Sr. XXXXXXXXXXXX, estava sobrecarregado na primeira semana de janeiro de 2013, com os trabalhos de transição de gestão e com a formação de uma nova equipe de sua confiança”.
Esclarece, também, que por força do Ato CMSP nº 1133/11, publicado no D.O.C.S.P. de 17/02/2011, a TV Câmara São Paulo e a equipe de Cerimonial do Centro de Comunicação Institucional – CCI foram transferidas para o Gabinete da Presidência, sendo que o Coordenador do CCI não teve mais, a partir daquela data, interferências diretas sobre a TV Câmara São Paulo (Ato às fls. 205/206).
Contudo, afirma que ficou ao encargo do CCI “apenas a gestão administrativa do contrato, conforme Ordem Interna nº 448/2011” (publicada no D.O.C.S.P. de 22/07/11, conforme fls. 207), pela qual, segundo o Sr. Diretor de Comunicação Externa “fica constatado que interface entre o CCI e a TV Câmara se dava pelo então Sr. Diretor de Comunicação Externa, XXXXXXXXXXXX”.
É o relatório.
Conforme se depreende nos autos, não resta dúvida quanto à veiculação extemporânea e, portanto, indevida, das peças publicitárias supramencionadas.
Entretanto, para análise jurídica quanto ao cabimento de eventual pagamento a título de indenização pela Câmara Municipal de São Paulo à empresa XXXXXXXXXXXX, fazem-se necessárias algumas providências.
Cumpre ressaltar que esta Casa Legislativa possui contrato firmado com a XXXXXXXXXXXX (Termo de Contrato nº 19/2011), cuja prestação de serviços para veiculação de conteúdo televisivo (TV Câmara) constitui parte do objeto contratual.
Conforme relatado acima, o Sr. Diretor Executivo da TV Câmara, na manifestação juntada às fls. 195, informou que indagou os prestadores de serviços envolvidos na transmissão da TV que “afirmaram desconhecer a validade de tais inserções e que toda e qualquer orientação eram dadas diretamente pela antiga direção, que segundo eles, em momento algum mencionou e/ou informou sobre os prazos a serem cumpridos, procedimento de praxe neste tipo de operação”.
Na mesma manifestação, o Sr. Diretor Executivo da TV Câmara informa que “toda inserção, seja ela comercial ou política, segue rigidamente uma planilha de exibição, também conhecida como plano de mídia, que estabelece dias, horários e prazos em que as inserções devem ser veiculadas, acompanhamento criado, justamente para controle de todo e qualquer material exibido”.
Diante das informações do Sr. Diretor Executivo da TV Câmara, resta dúvida quanto à eventual responsabilidade da XXXXXXXXXXXX quanto às veiculações indevidas objeto do pleito da empresa XXXXXXXXXXXX.
Importante indagar a XXXXXXXXXXXX, formalmente, por meio de seu representante legal, quanto à planilha de exibição e/ou plano de mídia que, conforme informação do Sr. Diretor Executivo da TV Câmara constitui procedimento de praxe neste tipo de operação. Note-se que essa informação, faz deduzir que a XXXXXXXXXXXX, atuante nesse ramo, deve adotar os procedimentos padrão pertinentes.
Outro aspecto relevante, diz respeito à afirmação do Sr. Coordenador do Centro de Comunicação Institucional – CCI de que “ficou ao encargo deste CCI apenas a gestão administrativa do contrato, conforme Ordem Interna nº 448/2011” (fl. 191).
Embora pareça redundante, é salutar esclarecer que toda gestão de contrato firmado com a Administração Pública é necessariamente administrativa. Portanto, não está claro, do ponto de vista jurídico, o conteúdo de tal afirmação.
Insta ressaltar que, de acordo com a Ordem Interna nº 448/2011, publicada no D.O.C.S.P. de 27/07/2011 (fls. 207), a E. Mesa Diretora desta Casa Legislativa determinou o seguinte procedimento a ser seguido no acompanhamento da execução dos serviços referentes ao Contrato nº 19/2011:
“Caberá ao Centro de Comunicação Institucional – CCI, na qualidade de Gestor e Fiscal do Contrato, nos termos do art. 67 da Lei nº 8.666/1993:
1 – Fiscalizar o fiel adimplemento das obrigações da contratada previstas na cláusula Segunda do ajuste, com o auxílio do Diretor de Comunicação Externa e dos Coordenadores da TV Câmara, do Portal da Câmara e da Rádio Web Câmara;
2 – Receber da Contratada a documentação para pagamento dos serviços executados no período, nos termos dos itens 2.1.23 e 4.1.;
3 – Solicitar ao Diretor e Coordenadores referidos no item 1 desta Ordem Interna as informações pertinentes à execução contratual, que deverão ser prestadas no prazo impreterível de até 2 (dois) dias úteis;
4 – Verificar as informações prestadas e, por despacho fundamentado, atestar se os serviços foram prestados nos termos pactuados, encaminhando a seguir os autos à SGA.24, que procederá à regular liquidação da despesa, observando o cumprimento das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias”.
(Destacamos)
Salvo melhor juízo, a Ordem Interna acima transcrita é clara quanto à qualidade do CCI como Gestor e Fiscal do Contrato, nos termos do art. 67 da Lei Federal nº 8.666/93, sendo que o Diretor de Comunicação Externa e os Coordenadores referidos no item 1, de acordo com o teor da Ordem Interna, seriam auxiliares que deveriam prestar informações, a pedido do CCI.
Assim sendo, cabe solicitar esclarecimento do Sr. Coordenador do CCI quanto a esse aspecto, haja vista que como Unidade Gestora do Contrato, parece que o CCI deveria ter absoluto controle da execução contratual, incluindo as ordens para inserções de veiculações na TV Câmara.
Não podemos deixar de observar que à luz do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, essas providências são necessárias, pois caso fique comprovado que a Edilidade deve efetuar o pagamento correspondente aos cachês suplementares à empresa XXXXXXXXXXXX, a título de ressarcimento, é assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Conforme explicitado acima, resta dirimir a dúvida quanto à eventual responsabilidade da XXXXXXXXXXXX quanto às veiculações indevidas.
Diante das considerações acima, recomenda-se as seguintes providências para melhor análise jurídica do caso:
a) Encaminhamento de notificação à empresa XXXXXXXXXXXX para que comprove o pagamento do cachê suplementar aos profissionais XXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXX para eventual ressarcimento a título de indenização, bem como o cálculo efetuado que culminou nos valores de R$ 6.840,00 (seis mil, oitocentos e quarenta reais) para o ator XXXXXXXXXXXX e de R$ 900,00 (novecentos reais) para o ator XXXXXXXXXXXX.
b) Encaminhamento de Ofício à XXXXXXXXXXXX para manifestação formal quanto às solicitações da empresa XXXXXXXXXXXX, bem como quanto aos procedimentos de praxe adotados nesse tipo de operação (planilha de exibição/plano de mídia, dentre outros);
c) Esclarecimento do Sr. Coordenador do Centro de Comunicação Institucional – CCI quanto à afirmação de que “ficou ao encargo deste CCI apenas a gestão administrativa do contrato”, considerando o conteúdo da Ordem Interna nº 448/11.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 28 de maio de 2013.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170