AT.2- Par nº 158/02
Ref. ao Proc.nº 1558/01
Interessado: Cont.7
Assunto: Contrato nº 02/02- ********* -cometimento de faltas reiteradas na execução – rescisão – penalidades – proporcionalidade
Sr. Assessor Chefe,
A empresa ************* mantém com esta Edilidade o contrato nº 02/2002, para prestação de serviços de encadernação e reencadernação, resultante do convite nº 05/2002.
Tendo em vista a ocorrência de falhas na execução dos serviços, observadas pelo setor competente (fls.218/219), encaminhou-se ofício à Contratada, para que se manifestasse em relação às mesmas. Às fls. 234 a empresa apresentou sua defesa.
Avaliando a defesa prévia da interessada, a unidade requisitante entende que “apesar do esforço demonstrado pelos seus funcionários, as soluções que foram apresentadas não conseguiram resolver os problemas a contento”, razão pela qual aventa a possibilidade de rescisão do contrato (fls.236 vº).
No dizer de Marçal Justen Filho “Comentários à Lei de Licitação e Contratos Administrativos”, 5a. ed., São Paulo, Dialética, pg.542 “a ofensa às previsões contratuais é juridicamente relevante na medida em que ofende o interesse público. Portanto, não se podem igualar e tornar juridicamente idênticas todas as condutas desconformes com exigências legais ou contratuais. Há condutas que ofendem garantias ou deveres fundamentais à execução do objeto do contrato; outras, atingem questões de somenos importância. Também por isso, não se pode cominar a rescisão do contrato como a conseqüência automática para toda e qualquer infração contratual”.
Nos termos da cláusula 1.2. do ajuste em tela, os serviços de encadernação nele contemplados “deverão ser executados utilizando-se os diversos formatos que cada tipo de documento apresenta, com gravação dourada na lombada, devendo cada volume ser costurado (e não furado), com reforço de entretela na lombada, sem corte no texto”.
Observaram-se porém, determinadas faltas, das quais a empresa foi notificada. Algumas faltas contrariam expressamente previsões contratuais, outras, ofendem cuidados inerentes à execução dos serviços; outras não estão suficientemente documentadas. Passamos a examiná-las:
a) Inobservância dos termos contratuais
Especificamente, a cláusula 2.1 in fine exige que os serviços sejam executados “sem corte no texto”. Em um caso, como admite a Contratada, houve esta falha.
b) Inobservância de cuidados inerentes à prestação dos serviços, ainda que não exigidos expressamente nas cláusulas contratuais
De acordo com a unidade requisitante “os miolos de alguns volumes apresentam-se tortos” e há “costura mal feita em alguns volumes”. A unidade requisitante apontou, ainda, descuido no material encaminhado e a Contratada admitiu (em um caso isolado) que o material voltou sujo.
Cabe observar que tais exigências – miolos dos livros retos, costura bem feita, material limpo – não estavam expressas nas cláusulas contratais.
Em princípio, qualquer especificação alheia ao contrato não pode ser exigida do particular. Se não estiver prevista contratualmente, a especificação apenas deve ser exigida quando inerente ao exercício da atividade ou desempenho da prestação.
Nesse sentido, pondera Marçal Justen Filho (op.cit.pg.544):
“Não há necessidade de previsão contratual de que a obra de engenharia deverá apresentar solidez e segurança. Não há necessidade de que o contrato preveja o dever do advogado apresentar a defesa dentro dos prazos processuais. A infringência aos deveres inerentes ao exercício da atividade ou ao desempenho da prestação assemelha-se ao descumprimento dos deveres contratuais expressamente previstos”.
Em relação às faltas ora em exame – como salientado pela unidade requisitante – são as mesmas “óbvias ao senso comum” (fls.236), isto é: ainda que não expressamente previstas, são exigíveis do Contratado, por se tratarem de cuidados inerentes à prestação de serviços de encadernação ou reencadernação. Ainda assim, é de se observar que, em relação ao fato de os miolos não estarem retos, alega a Contratada, em sua defesa, que não tinha sido cientificada até então sobre tal falta, e que em relação às costuras mal feitas, já estava providenciando sua correção.
c) Faltas não suficientemente documentadas:
A unidade requisitante assinalou que “os prazos estipulados não vêm sendo cumpridos” (pag.218) e nestes termos foi enviado ofício à Contratada (fls.222). Contudo, a Contratada assevera que “os prazos estão sendo cumpridos dentro dos limites estabelecidos, salvo em um caso isolado em que houve falha na entrega do material por parte da Câmara Municipal ” (fls.234).
Nos termos da cláusula 2.1 e 2.1.2 do contrato, temos:
“2.1. As quantidades e datas de retirada e entrega dos materiais a serem encadernados ou reencadernados, serão estabelecidos pela Contratante e comunicadas à Contratada com 2 (dois) dias de antecedência.
2.1.2 O prazo de entrega dos serviços será de até 15 (quinze) dias corridos, contados da retirada dos respectivos materiais”.
Nos autos não estão documentados eventuais atrasos, de parte a parte, de modo que não parece razoável imputá-los.
d) Cuidados inexigíveis em razão de ausência de previsão contratual.
De acordo com a unidade requisitante, “vem sendo utilizado material de má qualidade na execução dos serviços, inclusive na douração (que costuma ser mal diagramada)”.
Ora, o contrato não especifica os materiais a serem empregados. Em sua defesa prévia a Contratada assinala também que o material utilizado é o mesmo dos modelos apresentados, e a diagramação segue também as apresentadas nos modelos. Sugere, ainda, algumas providências como “estabelecer critérios para os textos de gravação (ex: corpo, observação, etc.)”.
Nesse aspecto, os argumentos da Contratada parecem atendíveis, pois qualquer especificação alheia ao contrato ou que não seja inerente à prestação contratual não pode ser exigida do particular.
Passamos à análise das normas pertinentes.
O art. 78, incisos II e VIII da Lei nº 8.666/93 (e alterações posteriores), assim dispõe:
“Art.78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
…
II – o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
…
VIII – o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art.67 desta Lei”.
Tendo em vista a remissão ao art.67, § 1º, a transcrição se faz necessária:
“Art.67-…
§ 1º. O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados”.
No caso do inciso II, a irregularidade autorizadora de rescisão é aquela insanável ou grave o suficiente para que a Administração promova a contratação de outrem, para dar prosseguimento à prestação desejada.
Já o inc.VIII alude não a uma conduta isolada, mas a uma sucessão de atitudes. Não se trata de condutas suficientemente sérias, cada qual, para acarretar a rescisão. No entanto, a conjugação dos atos dá relevo à conduta do particular, permitindo inferir da série de condutas defeituosas a presunção de que o mesmo é incapaz de cumprir adequadamente o contrato.
No caso em exame, parece estar configurada a hipótese do inciso VIII.
Com efeito, até a presente data, apenas a primeira parcela de execução dos serviços foi recebida normalmente (fls. 208 v.). Nos meses subseqüentes, em outras duas oportunidades os serviços foram recusados, salientando-se que “alguns dos volumes anteriormente encaminhados começaram, à medida em que foram manuseados durante as consultas, a apresentar problemas” (fls. 217 e 227).
Sobremais, analisando a defesa prévia da interessada, reitera a unidade requisitante que “apesar do esforço demonstrado pelos seus funcionários, as soluções que foram apresentadas não conseguiram resolver os problemas a contento” (fls. 236 v.).
Ora, o ensejo legal à rescisão tem em vista precisamente a presunção de incapacidade de execução adequada do contrato. É irrelevante se a parte tem a intenção de atuar mal. A Lei não distingue entre a atuação dolosa e a culposa. É suficiente atuação eivada de imperícia. O motivo da rescisão não está na recusa do particular em corrigir os defeitos – essa situação conduziria à rescisão fundada no inciso VII. Ainda que o particular corrija, sempre que instado, os defeitos, a rescisão poderá ser decretada tendo em vista a incapacidade de execução perfeita do contrato.
Contudo, a ocorrência das faltas deverá ter sido oportunamente documentada, disto dando-se ciência ao particular. De fato, a regra da prévia anotação das faltas destina-se não apenas a tornar inequívocas as ocorrências, mas também a permitir ao particular avaliar as decorrências que poderão advir da sua conduta.
No caso em exame, parecem estar documentadas ocorrências suficientes para caracterizar o cometimento reiterado de faltas que autoriza a rescisão. Marçal Justen Filho, comentando o art. 67, § 1º, escreve: “Haverá casos nos quais será dispensável aplicação tão estrita do texto legal. A regra será atendida quando a atividade de fiscalização puder realizar-se satisfatoriamente no momento da entrega da prestação. Em muitos casos, basta o controle de qualidade desenvolvido na ocasião do recebimento da prestação” (pg.527).
Assim, parece-me que a sanção de rescisão está justificada e é pertinente ao caso. Parece-me também que a eventual convocação de licitantes remanescentes fica prejudicada, uma vez que se revela oportuno incluir nas exigências editalícias algumas especificações na execução do serviço que permitam exigir do contratado padrões específicos para a encadernação ou reencadernação dos livros ou períodicos desta Edilidade.
Cumpre também observar que as faltas cometidas subsumem-se à hipótese do item 6.1.2 do contrato, isto é, “qualquer outra irregularidade”, o que, em princípio, sujeita o contratado à multa de 10% sobre o valor do contrato. Porém, no caso em exame, parece-me que a cumulação da sanção de rescisão com esta sanção de multa ofenderia a exigência de porporcionalidade entre a ilicitude e a sanção imposta. A sanção de rescisão parece-me mais conforme ao interesse público, e encontra amparo legal no art.78, inc.I da Lei nº 8.666/93.
Do exposto sou dada concluir:
a) há amparo legal para a rescisão unilateral do ajuste, se assim determinar a E.Mesa, com fundamento no art.79, I, combinado com o art.78, incisos II e VII da Lei nº 8.666/93, tendo em vista a insatisfatória execução dos serviços, em parte reconhecida pela própria Contratada em sua defesa prévia, havendo elementos nos autos a demonstrar sua incapacidade para atendê-los adequadamente apesar dos esforços, como salientado pelo setor competente;
b) parece-me ser o caso de RELEVAÇÃO da sanção de multa prevista na cláusula 6.1.2. do ajuste, uma vez que, acumulada à sanção de rescisão, exorbitaria o critério de proporcionalidade entre ilicitude praticada e a sanção imposta. Ressalte-se que houve a tentativa de correção de falhas e que alguns dos defeitos observados não estavam expressos no contrato;
c) convém recomendar à unidade requisitante que ofereça subsídios à Comissão de Julgamento de Licitações para a futura elaboração do edital visando à contratação dos serviços da espécie, de modo a que não pairem dúvidas quanto aos padrões e especificações exigidos na prestação dos mesmos, inclusive, se for o caso, mediante apresentação de amostra. Recomenda-se, igualmente, que se documentem durante a execução dos serviços as datas de retirada, de entrega ou eventual designação de prazos para reexecução dos serviços.
É a minha manifestação, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 18 de novembro de 2002.
Maria Nazaré Lins Barbosa
Assessor Técnico Legislativo
R.F.11.043-OAB/SP nº 106.017
INDEXAÇÃO:
ACORDO
APLICAÇÃO
ATRASO
DEFEITO
DESACORDO
DESCONFORMIDADE
DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL
ESPECIFICAÇÃO
INSASTIFAÇÃO
MOTIVAÇÃO
MULTA
OCORRÊNCIA
PENALIDADE
PREVISÃO CONTRATUAL
QUALIDADE
REALIZAÇÃO
SANÇÃO