Parecer: 158/2014
Processo 1503/2013
TID xxxxxxxxxxx
Assunto :Análise sobre Necessidade de contratação de seguro
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O processo supramencionado foi encaminhado por SGA. a fls. 492, em que foram feitos os seguintes questionamentos
a) Se é pertinente exigirmos a cobertura adicional de ações trabalhistas e previdenciárias para esta contratação.
b) E sendo o caso, se a Administração aceita os argumentos da contratada às fls. 470 para não contratação da cobertura adicional de ações trabalhistas e previdenciárias na apólice apresentada.
Vejamos.
Da Terceirização e da Responsabilidade Subsidiária
Primeiramente, é importante tecer alguns comentários sobre a responsabilidade da Administração no que tange as verbas trabalhistas e previdenciárias, no entendimento da Justiça do Trabalho.
É importante diferenciar a contratação de mão de obra terceirizada e o contrato de empreitada em que se alia a aquisição de bem conjuntamente com mão de obra de serviços na Administração.
Quanto à terceirização esta por não ter sua definição legal obtém-se a sua conceituação a partir de definições econômico/empresariais. O que se constata é que ainda não se tem um conceito eminentemente jurídico sobre terceirização. Observe-se, ainda que apesar de a terceirização não ser uma relação constituída pelo Direito, ela possui sim uma relação reconhecida pelo Direito. Os conceitos jurídicos sobre terceirização foram elaborados por juslaboralistas e estão estruturados basicamente sobre os elementos da Administração e da Economia. Esses conceitos são utilizados no contexto do Direito do Trabalho e da Justiça do Trabalho e ajudam a compreender melhor o fenômeno da terceirização, como consagrado no ambiente empresarial.
Segundo o dicionário Houaiss, a prática desta medida administrativa pelas empresas surgiu nos E.U.A., antes da Segunda Guerra Mundial, consolidou-se a partir da década de 1950, e foi introduzida no Brasil pelas fábricas multinacionais de automóveis.
Em sua definição a terceirização ou outsourcing é uma prática empresarial que visa à redução de custo e o aumento da produtividade/qualidade. É um processo de gestão pelo qual se transfere algumas atividades a terceiros, com os quais se estabelece uma relação de parceria. Outsourcing é um termo em inglês, que provêm da junção de duas expressões “Out” que significa “fora” e “source” ou “sourcing” que significa fonte, sendo o ato de uma empresa em obter mão-de-obra de fora do seu corpo de empregados regularmente submetidos a um contrato de trabalho, isto é, mão-de-obra terceirizada, subcontratação de serviços. Em outras palavras, “outsourcing” é a transferência de algumas das atividades de uma empresa para outra empresa, dita terceirizada.
Para a ciência de Administração de Empresas existe diferença entre “outsourcing” e “terceirização”. Para essa disciplina a primeira está ligada à procura de “fontes” fora da organização ou país e a terceirização é algo interno. Em linhas gerais outsourcing seria a terceirização de atividades aonde haja demanda de maior conhecimento técnico por parte das pessoas que irão realizar o trabalho. A palavra terceirização também pode ser usada, sendo que esta é uma tradução livre de outsourcing, mas que no Brasil não corresponde inteiramente à realidade de seu uso.
De modo geral, no Brasil, o termo “outsourcing” ficou vinculado à gestão estratégica da empresa, seja na área de tecnologia ou qualquer outro serviço fundamental ao seu funcionamento. A mão-de-obra também faz parte do outsourcing, mas não da mesma forma como na conhecida terceirização de pessoal, uma vez que o trabalho terceirizado está vinculado a atividades de baixa complexidade, sendo geralmente distantes das atividades fim das sociedades empresárias.
Deste modo, fica afastada a adoção do outsourcing pela Administração, uma vez que as atividades estratégicas não podem ser delegadas a empresas, salvo por concessão ou permissão que seguem regime jurídico próprio completamente diverso da terceirização.
Assim, para que a administração pública venha a responder subsidiariamente há necessidade de que a os serviços sejam realmente terceirizados.
Além disso, responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas deferidas ao reclamante, resultantes da prestação de serviços em prol do tomador. Nesse sentido a Súmula nº 331, VI, do TST.
SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST supramencionado, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, em se tratando de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública Direta e Indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENTE PÚBLICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA/TOMADOR DE SERVIÇOS/CONVÊNIO. JUROS DE MORA. Tratam os autos de reclamação trabalhista ajuizada por trabalhadora contra seu ex-empregador, empresa de prestação de serviços, buscando o pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas. Patente, assim, a competência da Justiça do Trabalho para o exame da lide, nos termos do art. 114, I, da Constituição Federal. O fato de a Administração Pública ter integrado o polo passivo da lide para, na qualidade de tomadora de serviços, responder subsidiariamente pelos créditos reconhecidos em juízo, não afasta a competência desta Justiça especializada. 1 – O Pleno do STF, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, somente vedou a transferência consequente e automática, fundada no mero inadimplemento, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços para o ente público tomador de serviços, ressalvando que ‘isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos’. 2 – Em consonância com a jurisprudência do STF, o Pleno do TST deu nova redação à Súmula nº 331 do TST: ‘IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada’. 3 – No caso dos autos, constaram no acórdão recorrido premissas fático-probatórias que demonstram a efetiva falta de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), e é cabível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. 4 – Decisão do TRT proferida em sintonia com os itens IV, V e VI da Súmula nº 331 do TST. (…)” (AIRR – 2404-98.2011.5.11.0004, Relatora Ministra: xxxxxxxxxxx, 6ª Turma, DEJT 30/08/2013).
Do Contrato de Empreitada
É totalmente diferente a estrutura da presente contratação que se aproxima mais do instituto jurídico do Contrato de Empreitada, a qual se passa a expor.
Inicialmente, Empreitada de Natureza Civil, é um tipo de contrato previsto nos artigos 610 a 626 do Código Civil Brasileiro de 2002. Trata-se de obrigação de resultado, que não leva em conta a atividade do empreiteiro por si só, objetivando apenas o fruto final, podendo ser a concretização de uma obra material ou até mesmo intelectual. A remuneração é estipulada previamente e é feita pela obra final, independente do tempo.
Lembrando-se que obra tem o sentido de atividade humana, ou no sentido lato não o sentido específico de serviço ou obra de engenharia.
Antes, vigia no Código Civil de 1916 a nítida distinção entre locação de coisas (só bens), empreitada (bens e serviços) e locação de serviços (só, serviços). No atual, não mais se fala em locação de serviços, mas sim em contrato de prestação de serviços, em substituição.
Conforme dispõe o art. 610 do Código Civil, existem dois tipos de empreitada: a empreitada de mão-de-obra, em que o empreiteiro contribui apenas com seu labor e a empreitada mista, em que o empreiteiro também disponibiliza materiais.
Art. 610 . O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.
Na presente contratação se trata de empreitada de materiais, chamada de empreitada mista, os riscos correrão por conta do empreiteiro até a entrega da obra, salvo se o dono estiver em mora, quando será dividido então o risco entre as partes.
Essa distinção é importante, pois quando o empreiteiro realiza o fornecimento de materiais os efeitos, no tocante aos riscos, são diferentes. No entanto, se o empreiteiro fornecer materiais, até a entrega, os riscos correrão por sua conta. São riscos de responsabilidade civil, regida pelas normas do Código Civil.
Do Seguro de Responsabilidade Trabalhista e Previdenciária
Especificamente quanto ao aventado seguro, este instituto garante exclusivamente ao SEGURADO, o reembolso dos prejuízos comprovadamente sofridos em relação às obrigações de natureza Trabalhista e Previdenciária de responsabilidade do TOMADOR oriundas do Contrato Principal, nas quais haja condenação judicial do TOMADOR ao pagamento e o SEGURADO seja condenado subsidiariamente e que os valores tenham sido pagos por este, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado, bem como do trânsito em julgado dos cálculos homologados ou ainda nas hipóteses de acordo entre as partes com prévia anuência da SEGURADORA e consequente homologação do Poder Judiciário.
Deste modo, tal exigência não teria cabimento nesta presente contratação, uma vez que o seguro visa assegurar que tomadores de mão de obra terceirizada sejam ressarcidos dos valores pagos a titulo de responsabilidade subsidiária de débitos trabalhistas e não para contratação de empreitada de reponsabilidade civil de empreitada.
Deixando mais claro, esse contrato de seguro não serve para contratos administrativos na modalidade empreitada, uma vez que estes não geram responsabilidade de âmbito trabalhista e previdenciário para administração.
Com isto, exigir esta contratação seria inócuo para Administração e iria onerar o contratado sem qualquer benefício para Administração, valendo ainda apliação da Teoria da Causa apresentada por Darcy Bessone.
“Observou Démogue que os tribunais, quando aplicam a teoria da causa à motivação exterior do contrato, atendem a razões sociais poderosas. É o resguardo da ordem pública, afetada por atos provocados por fins imorais ou ilícitos, que os inspira. Então, impõe-se logo a distinção de duas utilidades diversas, oriundas da obrigação ou do contrato: a utilidade individual e a utilidade social. A lei não reconheceria obrigações que não fossem úteis ao credor. A inutilidade as conduziria à nulidade. Mas, ainda quando vantajosas para o interessado, podem comprometer a utilidade social. Convém ter sempre presente ao espírito que os contratos são apenas meios para, em regime de autonomia privada, perseguir fins socialmente úteis. O contratante deve adaptar-se aos interesses gerais. Há fins ou resultados inequivocamente condenáveis. Proíbe-os a lei ou os impugnam os costumes. Por vezes, os contratantes procuram atingi-los, direta e ostensivamente; outras vezes, ocultam a finalidade ilícita, utilizando-se de formas jurídicas aparentemente inatacáveis. De qualquer modo, se a finalidade do ato jurídico é contrária às leis ou aos bons costumes, ele é nulo. As teorias do objeto, da causa, da condição, do encargo “ne sont donc que des aplicatons diverses de la même idée”.
E finalmente, pede-se licença para fazer menção a decisão que se deu no AgRg no Recurso Especial n.° 1.394.408, cujo exequente era o Estado de São Paulo, tendo por relator do processo, o Ministro xxxxxxxxxxxxx, ao prolatar seu voto, fundamentaou-o em decisões anteriores proferidas pela 1ª Turma sobre a matéria, bem como no Resp. n.° 1.098.193/RJ, de Relatoria do Ministro Francisco Falcão, publicada em 13.05.2009, em que entendeu que o seguro garantia “não tem o condão de garantir a dívida, em decorrência de condições estabelecidas na apólice, quais sejam, prazo de validade que precisa ser renovado periodicamente e garantia apenas das obrigações do tomador”.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 03 de julho de 2014.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP nº 260.308