Parecer nº 159/2007
Ref.: Processo nº 292/2006 – TID 777212
Interessado: SGA
Assunto: Contrato nº 16/2003 – XXX – Ausência de comprovação de regularidade fiscal.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Cuida o presente processo do contrato nº 16/2003 firmado com XXX. para a realização de exames laboratoriais de diagnose e à fl. 132, SGA-24 solicitou orientação sobre o procedimento que aquele setor deverá adotar tendo em conta que a referida empresa continuou prestando os serviços à Edilidade mediante o compromisso de regularizar sua situação fiscal perante o INSS e o Fisco Municipal, porém até o momento não logrou obter as respectivas certidões.
Diante deste cenário, passamos a tecer as considerações a seguir.
O Tribunal de Contas da União pacificou o entendimento que em contratos de trato sucessivo, a Administração deve verificar previamente a comprovação da regularidade fiscal do contratado a cada pagamento:
“ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União…9.1.2 abstenha-se de manter vínculo contratual ou de efetuar pagamentos em favor de firma fornecedora sem a verificação prévia de sua regularidade junto à Seguridade Social e ao FGTS, em atenção ao disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal e ao entendimento firmado pelo TCU na Decisão nº 705/94 – Plenário – Ata nº 54/94” .
“… nos contratos de execução continuada ou parcelada, a cada pagamento efetivado pela administração contratante, há que existir a prévia verificação da regularidade da contratada com o sistema da seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Lei Maior” .
“… faça constar dos contratos de execução continuada ou parcelada, plena comprovação de regularidade da contratada com o sistema de Seguridade Social, na forma descrita na alínea anterior, a cada pagamento efetivado pela administração contratante, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da CF/88, conforme entendimento firmado pelo TCU, na Decisão Plenária nº 705/94;…”
A exigência da comprovação da regularidade perante a seguridade social tem sede constitucional, portanto, em princípio, a ausência da Certidão Negativa de Débitos configura obstáculo intransponível para a continuidade do contrato.
Entretanto, a questão deve ser solucionada sob à luz da natureza do objeto do contrato. Em alguns precedentes submetidos à análise desta Procuradoria, em que o objeto contratual revelou-se essencial à Administração, entendeu-se que, seguindo a trilha do Tribunal de Contas deste Município , seria mais lesivo ao interesse público a solução de continuidade do contrato do que a aceitação de CND vencida (v.g., serviços de informática prestados pela PRODAM, fornecimento de energia elétrica pela ELETROPAULO e fornecimento de vale transporte pela EMTU).
No que diz respeito a regularidade fiscal perante os cofres deste Município, o Ilustre Conselheiro Antonio Carlos Caruso da Corte de Contas, em 30/08/2000, ao julgar caso análogo nos autos do processo TC nº 72.012.361.98-02 , proferiu o seguinte entendimento sobre esta matéria:
“Quanto à regularidade das obrigações tributárias, entendo como Dr. Carlos Ary Sundfeld tratar-se de ‘questão vital para o Estado’. A exigência de prova de regularidade fiscal vem ao encontro da norma constitucional inserida no inciso XXI do art. 37, buscando aferir a idoneidade financeira do contratado como ‘garantia do cumprimento das obrigações’. Essencial, portanto, a apresentação de ambas as certidões negativas de tributos exaradas pelo Município de São Paulo”.
O contrato nº 16/2003 ora em foco foi firmado em 15/07/2003 e consoante os aditivos subseqüentes vigorará até 15/07/2007. Na hipótese de entender-se que seu objeto não é imprescindível, sugerimos que a contratada seja notificada a exibir a CND e CTM, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, sob pena de rescisão do ajuste, e em seguida, seja inaugurado o procedimento para nova contratação.
Caso se conclua de forma inequívoca pela prescindibilidade dos serviços, considerando que o prazo de vigência do pacto em questão expirará em dois meses, sugerimos igualmente que sejam determinadas imediatamente as providências necessárias à seleção de outro laboratório.
De outro lado, a despeito da ausência de comprovação da regularidade fiscal da contratada, a Administração deverá efetuar o pagamento referente aos serviços já realizados, consoante recente acórdão do Superior Tribunal de Justiça :
“RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ‘QUENTINHAS’. SERVIÇOS PRESTADOS AO DISTRITO FEDERAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO PELA NÃO COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA LEGALIDADE. Não se afigura legítima a retenção do pagamento do serviço prestado, após a efetivação do contrato e a prestação dos serviços contratados, pelo fato de a empresa contratada não comprovar sua regularidade fiscal…Recebida a prestação executada pelo contratado, não pode a Administração se locupletar indevidamente, e, ao argumento da não comprovação da quitação dos débitos perante a Fazenda Pública, reter os valores devidos por serviços já prestados, o que configura violação ao princípio da moralidade administrativa”.
Nesse interregno, parece recomendável que a solicitação pela Edilidade da execução desses serviços seja suspensa até que a empresa comprove que conseguiu regularizar sua situação fiscal ou caso contrário, entenda-se pela rescisão do contrato.
São Paulo, 14 de maio de 2007.
MARIA HELENA PESSOA PIMENTEL
Procuradora Legislativa
OAB/SP 106650