Processo nº 213/09
Parecer nº 159/09
Interessado: Secretaria Geral Administrativa
Assunto: Aquisição de Certificação Digital – Possibilidade de dispensa de licitação.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Trata-se o presente processo de solicitação do Centro de Tecnologia da Informação – CTI, para aquisição de 380 (trezentos e oitenta) kits de certificação digital e serviços de validação. Cogita-se de contratação direta por dispensa de licitação, nos termos do artigo 24, inciso XVI, da Lei nº 8.666/93.
De acordo com informações constantes dos autos, a Egrégia Mesa desta Edilidade autorizou, às fls. 101 e 103, abertura de licitação na modalidade Pregão para aquisição de referidos bens. Entretanto, em razão do Ato nº 1054/09, a Comissão Licitante quando da primeira reunião para elaboração do edital, constatou a necessidade de adequação do Mapa de Preços.
Realizada nova pesquisa de preço, apurou-se que a XXX apresentou a proposta de menor valor e abaixo da média de mercado. Por esta razão, o Centro de Tecnologia da Informação – CTI cogitou de contratação direta por dispensa de licitação, nos termos do artigo 24, inciso XVI, da Lei 8.666/93, justificando a opção em razão do valor e da economia processual e de recursos humanos.
A Lei nº 8.666/93, no seu artigo 24, inciso XVI, assim dispõe:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
XVI – para a impressão de diários oficiais, de formulários padronizados de uso da Administração e de edições técnicas oficiais, bem como para a prestação de serviço de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;”
Na lição de Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª ed., página 287, “a dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável competição entre particulares, a licitação afigura-se objetivamente inconveniente com os valores norteadores da atividade administrativa. Toda licitação envolve uma relação de custos e benefícios.”
Nesta seara, muito embora a instrução do presente processo direcione-se no sentido de que a contratação direta, por dispensa de licitação, afigure-se como melhor opção administrativa por caracterizar melhor custo-benefício, outros aspectos jurídicos precisam ser levados em consideração, a saber:
a) ser o XXX sociedade de economia mista;
b) existência de outras empresas prestadoras de serviço concorrentes do XXX;
c) finalidade específica da entidade a ser contratada.
O XXX, criado inicialmente para publicação dos Atos e Expedientes de Governo, bem como de outras repartições públicas do Estado de São Paulo, sofreu mudanças ao longo dos anos, transformando-se em sociedade de economia mista (Lei nº 11.455/03) e tendo dentre outros objetos estatutários, a prestação de serviços de certificação digital para os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União, Estados e Municípios, e demais entidades de interesse público.
Assim, muito embora seja o XXX autoridade certificadora para a Administração Pública do Estado de São Paulo (Decreto nº 48.599/04), credenciada pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informação, tem dentre seus objetivos estatutários outras atividades colocadas à disposição não só da Administração Pública como também de empresas privadas, sendo portanto, uma entidade que exerce atividade econômica:
“Ainda, pode emitir certificados para a administração pública, para qualquer cidadão ou empresa, em consonância com as publicações no Diário Oficial da União, edição número 183 de 22/09/2005 e na edição número 72 de 13/04/2006.” (página 57, dos autos deste processo).
E, de acordo com o artigo 24, inciso XVI, da Lei nº 8.666/93, depreende-se que a dispensa refere-se a contratações entre a Administração direta e entidades a ela vinculadas, prestadoras de serviço público. A regra não dá guarida a contratações da Administração Pública com entidades administrativas que desempenhem atividade econômica, pois estas estão submetidas ao disposto no artigo 173, § 1º, da Constituição Federal, e, portanto, ao regime reservado para os particulares, não sendo permitido qualquer privilégio nas contratações dessas entidades.
Na lição de Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª ed., página 303/304:
“Somente se legitima a contratação direta, sem licitação, se a entidade a ser contratada tiver sido criada com a finalidade específica de fornecer bens e serviços à Administração Pública.
… Toda entidade estatal que prestar serviços ou comercializar bens atuando em competição com outras empresas privadas não poderá beneficiar-se de qualquer privilégio ou vantagem. Empresa estatal, atuante na exploração de atividades econômicas sob regime de competição com outros agentes privados, não pode ser investida no privilégio de contratação direta com a Administração Pública.
… apenas podem ser atingidas pelo regime de contratação direta prevista no dispositivo em comento aquelas empresas que prestam serviços ou fornecem bens exclusivamente em favor da Administração Pública. A exploração empresarial mista, que envolva atividades tanto no mercado institucional como naquele privado, conduz à exclusão da contratação direta.”
O artigo 173, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal estabeleceu vedação absoluta quanto à fruição de benefícios ou vantagens por parte das empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Neste sentido é o entendimento do Tribunal de Contas da União, na Decisão nº 608/1999 – Acórdão 2.063-2005, bem como no Acórdão nº 1.447/2004:
“Convém destacar que o art. 173, § 1º, da Constituição dispõe que empresas públicas e sociedades de economia mista sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas e, portanto, não podem gozar de privilégios nas contratações.
… No objeto social daquela sociedade de economia mista, notoriamente, não figura o fornecimento de bens e serviços especificamente para a Administração Pública, como requer o dispositivo citado.”
A doutrina de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, in Contratação Direta sem Licitação, 7ª Ed, Volume 6, página 390, assim estabelece:
“… é mister frisar que só cabe a contratação direta com a entidade descentralizada se ela foi criada para o fim específico de só atender à Administração, independentemente da data de sua criação – a busca de clientes externos, mesmo em outras Administrações, já descaracterizada a descentralização administrativa para transformar a entidade em concorrente da iniciativa privada, o que, na maioria dos casos, além de exigir a licitação, ultrapassa os limites impostos pelo art. 173, § 1º, Constituição Federal.”
Portanto, pelas razões acima demonstradas, e pela análise dos objetivos estatutários da XXX, depreende-se que o XXX não tem o fim específico de só atender à Administração Pública, uma vez que exerce atividade econômica atendendo à iniciativa privada também.
E, de acordo com fls. 101 e 103, a Egrégia Mesa desta Edilidade já autorizou a abertura de licitação na modalidade Pregão para aquisição de referidos bens, de tal modo que parece-me ser a solução mais viável para esta Edilidade, até mesmo diante do interesse de outras empresas concorrerem para contratação, conforme depreende-se do Mapa de Preços de fl. 122.
É o parecer, que submeto à criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 07 de maio de 2009
JAMILE SIMÃO CURY
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 209.113