ACJ – Parecer nº 161/04
Processo nº 21/2004
Interessado: SGA. 3
Assunto: Contratação de empresa para a prestação de serviços com fornecimento de mão-de-obra de natureza operacional – Não aplicação do art. 18, § 1º c/c o parágrafo único do art. 21, da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000)
Sr. Advogado Chefe,
Cuida-se de solicitação para a contratação de empresa prestadora de serviços gerais, com fornecimento de mão-de-obra de natureza operacional, pelo período de 08 meses, conforme descrito à fl. 23, que alterou a solicitação de fl. 01.
Os autos foram encaminhados a esta ACJ pela Sra. Secretária Geral Administrativa para análise e manifestação quanto a possibilidade jurídica da tencionada contratação, tendo em vista, em especial, a Lei de Responsabilidade Fiscal.
A – Sobre a vedação contida no art. 21, parágrafo único, da LRF
A Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000, conhecida “Lei de Responsabilidade Fiscal”, prescreve, para o último ano da gestão do titular da Prefeitura ou Câmara de Vereadores , vedação no que concerne ao aumento de despesas com pessoal, como transcrito a seguir:
“ Art. 21…
“Parágrafo único. Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20.
Resta saber, seriam as despesas com o contrato pretendido enquadradas como despesas de pessoal?
No ano de 2000, quando recém editada a Lei de Responsabilidade Fiscal, esta área jurídica teve a oportunidade de se pronunciar acerca da aplicação da vedação acima mencionada em contratação similar a esta em exame, por meio do Parecer AT.2 nº 090/00, exarado em 09 de agosto daquele ano, pelo Dr. Antonio Russo Filho, cuja cópia me permito juntar aos autos.
Naquela ocasião, o entendimento jurídico adotado foi no sentido de que a contratação de empresa para fornecimento de mão-de-obra deveria ser necessariamente classificada como ‘despesas de pessoal’, em face da redação do § 1º, do art. 18, da LRF, a saber:
“Art. 18…
§ 1º. Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como ‘Outras Despesas de Pessoal’.” (grifamos)
A justificativa constante desse parecer foi a de que:
“Na hipótese sub examine, a contratação da mão-de-obra que se pretende visa o atendimento de necessidade permanente da administração que se não fosse atendida por intermédio da terceirização do serviço, certamente somente seria satisfeita por meio da contratação, via concurso público, de funcionários ou empregados públicos aptos a desenvolverem as atividades de cujo exercício a Administração se ressente.” (grifamos)
À época, esse entendimento defluiu de raciocínio lógico, diante da recém lei editada. De outra parte, é importante recordar que no Quadro de Pessoal do Legislativo havia servidores que exerciam as funções operacionais cuja contratação se pretendia.
Sucede que no ano passado, no âmbito desta Edilidade, ocorreu significativa alteração fática com o advento da Lei Municipal nº 13.637, de 04 de setembro de 2003, que dispôs sobre a reorganização administrativa da Câmara Municipal de São Paulo e de seu Quadro de Pessoal, onde restaram excluídos do mencionado quadro os cargos ou funções de atribuições ou atividades restritas as atividades-meio, tais como os serviços de conservação, de copeiragem, de limpeza, etc.
Observe-se que conforme redação contida no art. 12, da Lei nº 13.637/03 , as atribuições designadas operacionais pelo citado diploma legal referem-se à “execução de rotinas de apoio à atividade administrativa”, de acordo com o previsto no Anexo VIII. Esse entendimento é corroborado pelos esclarecimentos prestados às fls. 66, por SGA.11:
“Complementando as informações solicitadas às fls. 50, esclarecemos que no atual QPL instituído pela Lei 13.637/03 não constam atribuições que se relacionam com os serviços elencados na inicial. Atualmente, algumas destas funções ainda são exercidas por servidores sob o regime da CLT, conforme se verifica às fls. 53/61, mas de acordo com o art. 45 da referida lei, o quadro de servidores celetistas será extinto na vacância.” (grifamos)
No âmbito da Edilidade, essa mudança deu-se como reflexo do que vem ocorrendo em todas as esferas da Administração Pública, de terceirização de serviços considerados acessórios, instrumentais .
No que concerne à aplicação do § 1º, do art. 18, da LRF, com o passar do tempo, desde a edição da lei, verificou-se uma substancial mudança de entendimento, ou melhor, aclararam-se algumas questões de interpretação sobre a “terceirização de mão-de-obra” indicada no mencionado dispositivo legal, a fim de atender aos próprios objetivos buscados pela Administração Pública.
Atualmente, já está assentado o entendimento de que somente se consideram “Outras Despesas de Pessoal” decorrentes de contrato de terceirização aquelas relativas à mão-de-obra que se refira à substituição de servidores e empregados públicos integrantes de categorias funcionais abrangidas pelo respectivo plano de cargos do quadro de pessoal , caso contrário, serão enquadradas como “Despesas com Serviços de Terceiros”.
Ante o exposto, entendo que não se aplica “in casu” a vedação contida no parágrafo único, do art. 21, da LRF, uma vez que a pretendida contratação para prestação de serviços com fornecimento de mão-de-obra de natureza operacional não se enquadra em “Outras Despesas com Pessoal”, nos moldes do § 1º, do art. 18, da LRF, e, sim, em “Despesas com Serviços de Terceiros”.
B – Considerações sobre a Terceirização de Serviços na Administração Pública
Nesse passo, convém tecer algumas considerações acerca da terceirização na Administração Pública, à título de orientação.
Com a edição da LRF, a redação do art. 18, § 1º gerou muita celeuma no meio jurídico, como registrou Maria Sylvia Zanella Di Pietro :
“Em comentário a esse dispositivo, na obra organizada por Ives Gandra da Silva Martins e Carlos Valder do Nascimento (2001:137), tivemos oportunidade de criticar os termos em que o dispositivo foi redigido, tendo em vista que ele praticamente está admitindo a possibilidade de contratos de terceirização de mão-de-obra, ao estabelecer que os valores correspondentes a eles sejam contabilizados como outras despesas de pessoal. A redação foi extremamente infeliz e exige interpretação consentânea com outras disposições do ordenamento jurídico, em especial da Constituição.
Sendo inadmissível o contrato de fornecimento de mão-de-obra, o dispositivo deve ser entendido de modo que, se celebrado, a despesa correspondente será levada em consideração para fins de cálculo das despesas com pessoal. O legislador não estava preocupado com a licitude desse tipo de contrato diante de outros dispositivos legais e constitucionais, mas apenas e tão-somente para os fins da Lei de Responsabilidade Fiscal.”
A bem da verdade, a terceirização na Administração Pública não é possível com relação à locação de mão-de-obra, propriamente dita. Explico-me: a locação de mão-de-obra, pura e simples, é proibida porque mascara relação de emprego que seria própria da Administração Pública, configurando fraude ao princípio constitucional do concurso público (art.37,II, CF), pois, a partir da Constituição de 1988, a investidura e o preenchimento de cargos e empregos públicos somente poderá se dar por concurso público, mesmo em se tratando de mão-de-obra para execução de atividade-meio (atividade acessória, instrumental), se houver previsão para preenchimento no quadro de pessoal do órgão de atribuições ou funções da mesma natureza a ser contratada.
Ademais, é inadmissível a contratação para mera locação de mão-de-obra, relativa a atividade-meio, ainda que não possua correspondência no quadro de pessoal, visto que poderá expor a Administração Pública a ações trabalhistas, pois embora essa relação não gere vínculo de emprego, se restarem configuradas a pessoalidade e subordinação direta, será responsável subsidiariamente, na condição de tomadora dos serviços , sem prejuízo de eventual responsabilização pessoal do agente público que der causa à irregularidade.
Aliás, o Decreto nº 44.279/03 que regulamentou a Lei Municipal nº 13.278/02 e cujas normas foram acolhidas por esta Edilidade, por meio do Ato 797/03, prevê, expressamente, em seu art. 59:
“Art. 59. A terceirização de serviços restringir-se-á às hipóteses de atividades-meio da administração, nas quais não se configurem subordinação e pessoalidade, nem a prática de ato administrativo.”
Destarte, apresenta-se perfeitamente admissível a celebração de contrato de terceirização para prestação de serviços de caráter contínuo que abranjam atividades-meio, para suprir as necessidades da Administração, tais como o de vigilância, de limpeza, de manutenção, etc., desde que se contrate serviço determinado, descrito na cláusula de objeto do contrato, devendo ficar ao inteiro alvedrio da contratada a escolha das pessoas que irão prestá-los, ainda que se estipule o número mínimo de funcionários para a execução dos serviços e o horário a ser executado, pois deverá ser adequado ao horário de funcionamento do órgão da Administração.
C – Conclusões
Dessa forma:
– a contratação de empresa para a prestação de serviços que não se relacionam com as atribuições ou funções existentes no QPL da Câmara Municipal não está vinculada à vedação contida no parágrafo único do art. 21, da LRF, por não estarem abrangidas pelo art. 18, § 1º, da LRF;
– a regularidade da terceirização, por meio da contratação de prestação de serviços não abrangidos por atribuições e funções relacionadas aos cargos e empregos do Quadro de Pessoal da Edilidade dependerá dos seguintes requisitos: a) especificação dos serviços a serem prestados tanto no edital como na cláusula de objeto do contrato; b) estimativa do número mínimo de empregados da contratada para a execução dos serviços; c) não existência de vinculação ou subordinação entre os empregados da contratada e a Edilidade, pois a execução dos serviços deverá ser tratada entre o representante da contratada e o servidor designado pela CMSP para o acompanhamento da execução do contrato.
Destarte, antes do prosseguimento do processo para contratação, recomendo seja dada ciência à SGA.3 a fim de que regularize a solicitação dos serviços, adequando-a às recomendações expendidas, de molde a especificar e delimitar o objeto da contratação, de acordo com as necessidades desta Edilidade.
Este é meu parecer que submeto ao elevado crivo de Vossa Senhoria, com as minhas homenagens.
São Paulo, 07 de junho de 2004.
Maria Cecília Mangini de Oliveira
Técnico Parlamentar – Advogada
OAB/SP 73.947
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Lei de responsabilidade fiscal
Prestação de serviço
Contratação
Fornecimento de mão-de-obra
Objeto